En las causas caratuladas “Asociación Civil Observatorio del Derecho de la Ciudad c/ GCBA y otros s/ Amparo”, Expte N° 55678/0 y “Bregman c/ GCBA y otros s/ Amparo”, Expte. N° 54528/0, el 27 de mayo de 2024, la jueza Elena Liberatori hizo lugar a la MEDIDA CAUTELAR solicitada:
1. Ordenó suspender los efectos de la Resolución N° 5/SBASE/24 desde el 4 de junio hasta el 10 de julio de 2024 inclusive, fecha en que se volverá a evaluar la situación.
2. Durante el plazo de 5 días hábiles, SBASE deberá presentar una readecuación de la tarifa al usuario que adopte los criterios de tarifa justa y razonable (Ley 4472).
3. Vencido dicho lapso, en caso de no presentar la readecuación, adquiere vigencia la suspensión lisa y llana de la Resolución 5/SBASE/24.
El abog. Jonatan Baldiviezo, letrado patrocinante de uno de las causas presentadas y fundador del Observatorio del Derecho a la Ciudad, sostuvo:
““La Justicia determinó que el cuadro tarifario propuesto por el GCBA se funda en una Tarifa Técnica cuya estructura de costos no es controlada por SBASE que acepta llanamente lo que Emova declara y que luego de diez años continúa indefinida y sin reglamentarse. Con respecto a la Tarifa Técnica sostuvo que el cuadro tarifario es irrazonable. La Tarifa al usuario incrementó un 359$ mientras la Tarifa Técnica solamente un 116%. Se superan desproporcionadamente los topes históricos de la relación entre estas dos tarifas. El GCBA adoptó como criterio armonizar con las subas del transporte de colectivos que dispuso nación, pero falseando los resultados y, además, la Jueza consideró que dicho criterio no está prescripto legalmente y va en contra de la autonomía de la Ciudad. Por último, constató que no se cumplió adecuadamente con el procedimiento de participación ciudadana en audiencia pública porque el GCBA y SBASE no fundaron sus respuestas a las intervenciones de las personas. En definitiva, quedó claro que nadie controla lo que Emova pasa como costos y el GCBA pretende trasladar la totalidad de la carga de sostener el SUBTE al usuario con el objetivo de minimizar el subsidio del GCBA. Ajuste irrazonable, con fundamentos falsos e ilegales.”
La Inga. María Eva Koutsovitis, fundadora de El Movimiento La Ciudad Somos Quienes La Habitamos, manifestó:
“Deberíamos estar discutiendo la estatización de la operación del servicio de subte, el plan de obras para mejorar el servicio, la accesibilidad, un programa de descontaminación de asbesto acordado con los trabajadores y usuarios y por supuesto la extensión de la red para que llegue a todos los barrios, en lugar de este ajustazo completamente contrario a la ley 4472 que regula el servicio y establece que “El SERVICIO SUBTE debe prestarse con tarifas justas y razonables”.
MEDIDA CAUTELAR
1. Hacer lugar a la medida cautelar solicitada y suspender los efectos de la resolución 5/SBASE/24. Dicha suspensión entrará en vigencia a partir del 5to día de notificada la presente y se extenderá hasta el 10 de julio de 2024 inclusive, fecha en que se volverá a evaluar la situación.
2. Durante el plazo de 5 días hábiles administrativos previstos en el punto anterior, SBASE deberá presentar en autos una readecuación de la tarifa al usuario que adopte los criterios de tarifa justa y razonable establecidos en la Ley 4472.
3. Vencido dicho lapso, en caso de no dar cumplimiento con el punto 2, se procederá sin más a la suspensión lisa y llana de la Resolución 5/SBASE/24
PRINCIPALES ARGUMENTOS DE LA SENTENCIA
A. TARIFA TÉCNICA:
1. “De la documental agregada por la parte demandada no surge el análisis de esos costos por parte de las áreas técnicas de SBASE como sí lo hiciera con relación a las redeterminaciones del PF del concesionario, análisis y controles en particular para determinar que efectivamente se corresponden con la prestación del servicio, lo cual es relevante no solo para el bolsillo del Usuario sino a la hora de abonar el subsidio por SBASE.
Es interesante como el propio IF 650 contiene una implícita admisión en cuanto a la inexistencia de una estructura de costos de explotación puesto que “no surge de la documentación confeccionada por SBASE para regular a la concesión sino (como sucede en cualquier procedimiento licitatorio) son los mismos oferentes los que proponen su propio esquema de costos” por lo cual la documentación licitatoria se limitó a determinar cuáles fueron los componentes que cada oferente debía considerar en su oferta económica”
2. ”Se halla pendiente una definición del Costo de Explotación, la determinación de los rubros a incorporar. (…) Esa indefinida indefinición es una puerta a la arbitrariedad o a la desviación de poder que no condice con la “preocupación permanente del Gobierno de la Ciudad a fin de que todos los actos de la Administración sean el resultado de tramitaciones en los cuales se garantice la transparencia de los procedimientos administrativos….” según el considerando 15 de la Resolución 5/SBASE/24.”
3. “Hasta la fecha no se ha reglamentado con criterio objetivo de qué forma se realizará el cálculo de la Tarifa Técnica mediante resolución alguna, dicha omisión de la Autoridad de Aplicación (SBASE) no habilita a la misma a tomar cualquier otro criterio por fuera de la Ley 4472 y del Contrato de Concesión al que se han sometido ambas partes.”
4. “Todo de forma desordenada, sin correlatividad de fechas, ni huella alguna que nos diga que SBASE ha controlado, verificado y dictaminado en un informe técnico la pertinencia de estas erogaciones con el servicio de transporte por subterráneo no obstante que la concesionaria pone a disposición del organismo la documentación.
La ley 4472 es reiterativa en cuanto a la obligación de proteger a los Usuarios, art. 15.1, artículo 35, 18) entre otros, a fin de que el servicio lo sea sen condiciones de igualdad, no discriminación y uso generalizado, tarifas justas y razonables, (art. 24) sin embargo, no es difícil concluir que la señalada asimetría con la que procede SBASE asegura y cuida los derechos del concesionario -nada a cuestionar por supuesto- pero no lo hace del mismo modo con los Usuarios tornando todo ello entonces no sólo en que ellos se vean dificultados al actuar en defensa de sus derechos sino también se vea dificultado el debido control judicial”.
B. IRRAZONABILIDAD DE LA TARIFA
1. “La tarifa técnica anterior era de $ 397,55 (Resolución 27/SBASE/23, 26 de diciembre de 2023) y que la Resolución 5/SBASE/2024 la aumenta a $ 859,07, lo que en términos de aumentos inflacionarios desde diciembre de 2023 a mayo de 2024 estaría en orden a lo previsto con los índices de inflación que fueron para ese periodo de 110.78%. Ahora bien, se observa cómo ese porcentaje de inflación calculado por SBASE para la suba de la TT, no tiene la misma relación con respecto al cálculo efectuado y propuesto de Tarifa al Usuario (TU) por cuanto si tomamos la TU propuesta para el Tramo A se pasaría de una tarifa general de $ 125 (vigente desde febrero de 2024) a una tarifa de $ 574 (vigente desde el 17/05/2024) lo que equivale a un incremento del 359% muy por encima de los índices inflacionarios para ese periodo, situación análoga sucede con los aumentos de Tarifa al Usuario propuestos para el tramo B y C. En principio, entonces se puede observar que los aumentos de la TU aprobados por Resolución 5/SBASE/2024 no guardarían relación alguna con la inflación calculada para determinar la TT, lo que evidencia una afectación al principio de razonabilidad que debe primar a hora de fijar tarifas al usuario”.
2. “Los aumentos autorizados por la Resolución 5/SBASE/2024, advertimos que los porcentajes de la tarifa al usuario con relación a la tarifa técnica se incrementan muy por encima del promedio histórico (40%), ya que para el Tramo A la tarifa del usuario sería del 66.8 %, para el tramo B 75.66% y para el Tramo C 88,11%.
Se advierte entonces cómo a través del incremento de la tarifa propuesta se superan desproporcionadamente los topes históricos de esta relación entre tarifa del usuario y la tarifa técnica que resulta ser inconsistente con las motivaciones de SBASE expresadas en la audiencia pública, trasladando al usuario una carga que no respeta los principios de razonabilidad tarifaria”.
3. “Como no hay elementos de prueba en estas actuaciones acerca de los análisis y los controles llevados por las áreas técnicas de SBASE respecto de la estructura de los CE del Concesionario tenidos en cuenta para esta recomposición tarifaria, se crea una fuerte duda entonces de que la motivación del aumento obedece a estas dos circunstancias: minimizar el subsidio y compensar la merma de pasajeros, todo lo cual hace que el usuario deba cargar vía el aumento tarifario con circunstancias ajenas a la explotación del servicio y que desde luego también le alcanzan en su propia ecuación económica, de ahí que el propio EURSP hiciera la recomendación al SBASE al respecto a la hora de aumentar la tarifa del servicio de transporte, es decir, tener en cuenta la ecuación económica de los Usuarios.
“Habría entonces un propósito sacrificial a ser soportado exclusivamente por el Usuario, quien es el eslabón débil de la cadena pero que a su vez, tienen mayor protección a nivel constitucional tanto nacional (Art. 42 CN) como en la Constitución porteña (Art.46 CCABA)”.
4. “No se encuentra en toda la documental agregada por la parte demandada que se haya efectuado alguna ponderación con base normativa para esa decisión de adherir a lo resuelto en otra jurisdicción, contraviniendo a todas luces el principio constitucional de autonomía de la Ciudad. Evidentemente que la invitación de la Nación a adherir a sus esquemas tarifarios, los cuales por cierto, son desconocidos para los usuarios del Subte así como el desconocimiento acerca de cuáles fueron los fundamentos de las autoridades nacionales al respecto aunado ello al hecho de que esas otras modalidades de transporte tienen sus propios costos de explotación, hace que entonces se deje de lado el criterio legal de la Ciudad a la hora del aumento de tarifas según el esquema de la ley 4472 y del propio Contrato de Concesión.
Eso es un problema, el salto tarifario de la Nación sin fundamento técnicos y jurídicos a la vista que arrastra vía esa invitación aceptada, a un salto tarifario en la Ciudad exorbitando el marco legal establecido.
(…) El criterio rector para la actualización tarifaria cuestionada es el denominado criterio de “armonización” o de “simetría intermodal” asumido como principal, ya que se afirma que “debe primar”. Todo esto sin fundamento ni análisis jurídico alguno ni del servicio jurídico de SBASE o de la Procuración General y tampoco sin fuente normativa.
(…) En materia del servicio Subte la competencia es exclusiva de la Ciudad y ninguna de estas normas fija como parámetro la “armonización” de los transportes con otras jurisdicciones. Es decir, la Resolución del Ministerio de Infraestructura de la Nación N°1 del año 2024 -que es de extraña jurisdicción- y la Resolución de SBASE aquí cuestionada, ninguna de ellas ley en el sentido formal, introducen un parámetro en el cálculo de las tarifas que las leyes emanadas de los poderes legislativos ni siquiera mencionan, incorporando un elemento ajeno al sistema legal local. Esta invitación a adherir a la “política tarifaria nacional” se hace en una norma de carácter Nacional y carece de virtualidad legal para incluirse como parámetro para el cálculo de la tarifa de subte, ya que no ha sido específicamente legislado en la Ley 4472 de “Ley de regulación y reestructuración del sistema de transporte ferroviario de pasajeros de superficie y subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”. A su vez, la tarifa adoptada en virtud de la aplicación de la Resolución Nacional citada con el fin de no generar migraciones de un medio de transporte a otro, provoca como resultado una tarifa del servicio Subte muy superior a la del colectivo, lo que derivará en la migración de pasajeros que aparentemente se quiere evitar, pero en sentido inverso.
(…) No sólo se estaría incluyendo el cálculo un criterio no prescripto legalmente, afectando con ello la motivación del acto administrativo por el que se autoriza el aumento de Tarifas de subte; sino que también se estaría afectando la autonomía de la CABA conf. 129 Constitución Nacional y la propia Constitución de la CABA cuando establece la obligación de la Ciudad de garantizar la defensa de los usuarios de bienes y servicios contra la distorsión de los mercados.”
5. “No resulta razonable que las variaciones advertidas por el EURSP durante 23 años de operatividad del subte, tengan que ser soportadas por los usuarios en la actualidad, y que los desfasajes que pudieran existir desde el 2001 tengan que actualizarse con el incremento de tarifa propuesto por SBASE para el año 2024, pues ello, además de carecer de razonabilidad alguna, tampoco representa un parámetro válido de cálculo de aumento de tarifa comprendido en la Ley.”
6. “Los actores destacan que “La relación entre la tarifa del subte ($80) y el colectivo ($52,96) no es del 151% sino del 51%. Grosero error matemático. Este dato es coherente con la relación histórica entre la tarifa del colectivo y la del subte con la tarifa del subte siempre fue un 40% a un 60% mayor”. Y concluyen “Un error matemático gravísimo es el fundamento para el incremento de la tarifa al usuario de la Resolución N° 5/2024”. El cálculo manifiestamente erróneo de la relación existente entre ambas tarifas resulta un elemento de convicción suficiente que exterioriza con toda claridad un vicio en el elemento motivación del acto.
De hecho, de respetarse la proporción alegada entre ambas tarifas, para un boleto de colectivo de $270, el valor del viaje del Subte debería oscilar entre $378 y $432, valores sustancialmente inferiores a los $574 vigentes y que, a partir de junio ascendería a $650”.
C. PARTICIPACIÓN CIUDADANA
1. “En relación con el desarrollo de la Audiencia Pública, todos los integrantes del frente actor señalan que la Resolución 5/SBASE/24 no ha dado respuesta expresa a los planteos formulados por los participantes de dicha audiencia, en contravención a lo expresamente regulado en la Ley 6. En cuanto a las Audiencias Públicas en general, la Ley 6 establece que la autoridad responsable deberá explicitar en los fundamentos del acto administrativo o normativo que se sancione, de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadanía y, en su caso, las razones por las cuales se desestima (art. 2). Concluye que “…el incumplimiento del procedimiento estipulado en la presente ley podrá ser causal de anulabilidad del acto, por vía administrativa o judicial” (art 4). A modo de contexto, es dable recordar que la democracia participativa aparece en el art. 1 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, como uno de los elementos que definen su régimen político. Se trata de un medio para impulsar políticas públicas y ejercer diversas modalidades de control. Se complementa con el acceso a la información pública, pero requiere -para su efectividad- del compromiso de los habitantes de las Ciudad y las diferentes organizaciones que los nuclean. En cuanto al derecho a peticionar ante las autoridades, cabe recordar que el “derecho de petición” no se agota con el hecho de que el ciudadano pueda pedir, sino que exige de la autoridad en cuestión una respuesta. Además, en el caso de usuarios y consumidores, deben contar con información transparente, adecuada, veraz y oportuna (art. 46 CCABA y art. 31 de la ley 4472)”.
2. “Específicamente con relación a la documentación puesta a disposición de la ciudadanía, el coactor Baldiviezo, en oportunidad de participar en la audiencia pública señaló “...Les pagan a las empresas lo que estas declaran que cuesta el servicio subte, sin hacer un estudio exhaustivo. Por lo tanto, estamos pagando importes donde no se entiende la diferencia entre los costos de la empresa y la prestación del servicio” (ver audiencia pública, pág. 94 orden 168 del expediente administrativo)
Otro expositor, Szperling, señaló “...me opongo al esquema de tarifas que están proponiendo, porque estamos hablando de que el subte es un servicio público del cual el Estado no se puede desentender … le dieron más años de concesión al mismo grupo empresario, que es Roggio SA; y en los comprobantes que enviaron y documentación para tener alguna idea de en qué gasta EMOVA aparecen facturas millonarias del grupo Roggio … esto hace presumir que hay sobrecostos” (pág. 120 versión taquigráfica de la audiencia pública) De estas intervenciones seleccionadas sólo a modo de ejemplo se puede advertir, en primer lugar, que no se hizo mérito alguno ni se explicitó respuesta a los planteos concretos efectuados en la Resolución 5/SBASE/24.
En conclusión, se entregó a las personas inscriptas para participar en ella documentación que ahora el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires dice no tener en cuenta para la determinación de los costos de explotación del servicio que componen la tarifa técnica. Y además, esas facturas que fueron entregadas para la audiencia pública, pero que no determinan en el costo de funcionamiento del servicio, dicen una cosa (ej. atención línea covid) y son otra (servicio permanente de enfermería). Esto resulta una incoherencia y un grave incumplimiento con las prescripciones constitucionales y legales que garantizan al usuario el acceso a información transparente, adecuada, veraz y oportuna”.
SENTENCIA
DEMANDA
AMPLIACIÓN DE FUNDAMENTOS EN RESPUESTA A LA DOCUMENTACIÓN ACOMPAÑADA POR EL GCBA