San Carlos de Bariloche, Provincia de Río Negro, 13 de enero de 2017. Reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de Feria integrantes de la CAMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA de la Tercera Circunscripción Judicial, Dres. Emilio RIAT, Carlos RINALDIS y Gregor JOOS, después de haberse impuesto individualmente de esta causa caratulada "FERNANDEZ, MARCELO Y OTROS C/ MUNICIPALIDAD DE EL BOLSÓN S/ AMPARO (cc) (COLECTIVO)" (R.C. 01822-17) y discutir la temática del fallo por dictar, de todo lo cual certifica la Actuaria, emiten sus votos en el orden establecido en el sorteo practicado respecto de la siguiente cuestión por resolver: ¿qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la cuestión planteada el Dr. Emilio RIAT dijo:
1º) Que, ante todo, cabe dar vista al Fiscal de Cámara sobre la competencia correspondiente a las actuaciones dado que, en virtud del objeto y de la causa de la pretensión (hechos y derechos y invocados) y al margen del nombre jurídico asignado por los demandantes, aquélla podría subsumirse en un mandamiento de prohibición concerniente al Superior Tribunal de Justicia (artículos 45 de la CRN y 41 -inciso "e"- de la ley K 2430), ya que una de las imputaciones en que se funda es la presunta transgresión de una suspensión judicial que prohibía continuar con un trámite administrativo.
2º) Que, sin perjuicio de lo anterior y de lo que oportunamente se resuelva sobre la competencia y el trámite que corresponda imprimir al caso, cabe tratar las medidas cautelares solicitadas ante la urgencia invocada y la probable gravedad de los hechos denunciados (artículo 196, segundo párrafo, del CPCCRN)..
3º) Que, previa caución juratoria del letrado de los demandantes (artículo 61 -primer párrafo- del Código Procesal Administrativo, por analogía), corresponde hacer lugar a las medidas precautorias pedidas y, en consecuencia: 1)suspender cautelarmente el cumplimiento de las Ordenanzas 165/16 y 194/16 y la Resolución Municipal 295/16 relativas al emprendimiento inmobiliario proyectado sobre las parcelas 20-1-445525 y 20-1-400522; 2) prohibir cautelarmente la ejecución de trabajos relativos al emprendimiento en las parcelas citadas; y 3) anotar cautelarmente la litis en el Registro de la Propiedad Inmueble respecto de las mismas parcelas.
Ello, de acuerdo con las razones seguidamente desarrolladas.
A) Los demandantes han interpuesto un amparo para prevenir los daños ambientales que podría causar la continuación o ejecución de un emprendimiento inmobiliario aprobado por las siguientes decisiones municipales que consideran inaplicables e inválidas ("inconstitucionales"):
1) la Ordenanza 165/16 de El Bolsón sancionada el 01/12/20106 (fs. 1/2), la cual ratificó un acuerdo celebrado el 21/10/2016 entre el Intendente municipal -por una parte- y las sociedades Laderas del Perito Moreno SA y Laderas del Paralelo 42 SA -por otra parte- sobre ciertas "adecuaciones" del emprendimiento inmobiliario proyectado por la primera sobre las parcelas 20-1-445525 y 20-1-400522, en adyacencias del Cerro Perito Moreno -Pampa de Ludden- (fs. 440/405 del expediente vinculado 00519-061-13);
2) la Resolución 295/16 del propio Intendente emitida el 14/12/2016, la cual aprobó las "adecuaciones" acordadas, su "aptitud ambiental" y la "declaración de impacto ambiental" emitidas por distintas reparticiones municipales al respecto (fs. 4/15); y
3) la Ordenanza 194/16 sancionada el 19/12/2016, la cual "adhirió" a la Resolución 295/16 ya mencionada (fs. 3).
B) Los fundamentos de la pretensión esgrimida por los amparistas son varios y pueden resumirse así: 1) los actos cuestionados vulneran la suspensión dispuesta por el Superior Tribunal de Justicia en el expediente "RONCO, JORGE FABIAN Y OTROS S/ MANDAMUS" (expediente 25656/11 de la Secretaría 4); 2) el emprendimiento aprobado vulnera numerosas normas de derecho ambiental e implica graves riesgos ambientales; y 3) los antecedentes dominiales de las tierras involucradas en el emprendimiento son irregulares.
De esos tres fundamentos, el primero luce fuertemente verosímil y justifica por sí mismo las cautelares pedidas, sea cual fuere la garantía constitucional específica en que corresponda subsumir el caso (artículos 43 a 45 de la CRN y las leyes reglamentarias respectivas), y sin necesidad de ingresar por ahora en los demás fundamentos de la pretensión que, en principio, podrían eventualmente exceder el ámbito de esas garantías (particularmente el último); y sin perjuicio -por supuesto- de lo que oportunamente corresponda resolver en definitiva una vez concluido el proceso, ya que esto no implica prejuzgamiento alguno. Además, con las mismas salvedades, también parece verosímil que los actos cuestionados estarían concluyendo un procedimiento ambiental defectuosamente desarrollado.
C) La verosimilitud de que los actos cuestionados estarían vulnerando la suspensión dispuesta por el Superior Tribunal de Justicia surge justamente de lo resuelto por propio Tribunal acerca del mismo emprendimiento (STJRN-S4, 15/05/2013, "Ronco", SD 042/13), como así también de las constancias obrantes en las causas conexas radicadas en esta misma Cámara, a saber: 1) «COLARES, GUILLERMO Y OTROS C/ SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO» (expediente 00515-060-13); 2) «MORENO, PAULA Y OTROS C/ CONCEJO DELIBERANTE DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO» (expediente 00498-058-13); y 3) "LADERAS DEL PERITO MORENO S.A. Y OTRA C/ MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (expediente 00519-061-13)
D) Ante todo y a los fines de la verosimilitud debe advertirse que el emprendimiento de Laderas del Paralelo 42 SA es distinto del emprendimiento de Laderas del Perito Moreno SA (aunque ellas los vinculen comercialmente y por su propia cuenta como un único proyecto), que ambos emprendimientos recaen sobre parcelas distintas y que cada uno surge de negocios jurídicos diversos e independientes.
El emprendimiento de Laderas del Paralelo 42 SA consiste en la construcción y explotación de un Centro Recreativo de Montaña, comprensivo de un Centro de Deportes Invernales en las pendientes del Cerro Perito Moreno y, eventualmente, de una Villa Turística de servicios complementarios en la base del cerro (hotelería, cabañas, bungalows, confiterías y sitios recreativos). Ese emprendimiento se rige por la Concesión de Obra Pública celebrada por la emprendedora con el Ente de Desarrollo Integral del Cerro Perito Moreno (ENDIPEM), y recae sobre las parcelas 20-1-420480 y 20-1-400460 del Club Andino Piltriquitrón (CAP), cuya superficie total es de aproximadamente 606 hectáreas (un 50 % de las cuales debería ceder el CAP al ENDIPEM para la eventual construcción de la Villa Turística por medio de la concesión). Así se infiere de las Leyes 3358 y 4335, y del mismo contrato de concesión (fs. 195/254 del expediente 00519-061-13).
El emprendimiento de Laderas del Perito Moreno SA, en cambio, consiste en la subdivisión y urbanización privada de las parcelas 20-1-455525 y 20-1-400522 que le serían propias, aledañas al Cerro Perito Moreno, lo que en modo alguno debe confundirse con la Villa Turística aludida por la concesión (mera instalación de servicios turísticos complementarios del centro invernal en la base del cerro).
De modo que Laderas del Perito Moreno SA no podría verosímilmente valerse de la concesión pública para la urbanización de sus tierras privadas ajenas a ese contrato del que ni siquiera es parte, como Laderas del Paralelo 42 SA tampoco podría confundir sus derechos y obligaciones de concesionaria pública con los derechos y obligaciones de su controladora en tierras privadas ajenas a la concesión.
La distinción es importante a los efectos que aquí interesan, porque cada emprendimiento debe cumplir los recaudos y procedimientos ambientales pertinentes sin que la aprobación de uno implique necesariamente la del otro, pese a lo cual se los ha confundido reiteradas veces a lo largo de las farragosas discusiones mantenidas hasta ahora en las diversas actuaciones sustanciadas, probablemente a causa de ciertas inconsistencias del contrato de concesión (fs. 195/254 del expediente 00519-061-13) y del pliego correspondiente a la licitación previa (fs. 112/162 del expediente 00519-061-13). Así, no hay dudas de que la Ley T 4335 creó el ENDIPEM para que afectara a concesión pública solamente las 606 hectáreas del CAP, en virtud de un acuerdo previo celebrado el 04/02/2005 entre el Club y la Provincia. No obstante, entre otras inconsistencias que no viene al caso repasar, el ENDIPEM convocó a licitación pública por "aproximadamente 2100 hectáreas", compuestas por el 50 % de las 606 hectáreas ya señaladas (parcelas 20-1-420480 y 20-1-400460 identificadas explícitamente) más un área no identificada con números parcelarios (sólo con una disposición de la Dirección de Tierras), ni autorizada por la Ley T 4335 que ordenaba la concesión, ni calificada como pública o privada. Y así, el contrato de concesión firmado el 11/07/2011 indicó efectivamente que el área concesionada "se compone de aproximadamente de 2100 ha?, con similares identificaciones a las del pliego (artículo 4), pese a lo cual el artículo 12, apartado A.2, dejó expresamente aclarado lo siguiente: "Fuera del Objeto del presente Contrato: las Partes manifiestan que la Concesionaria a través de su sociedad vinculada Laderas del Perito Moreno ha presentado con fecha 18 de octubre de 2010, un proyecto de construcción de una villa de montaña. Por lo tanto, no se utilizarán tierras de la concesión para este fin" (fs. 216 del expediente 00519-061-13), pese a lo cual la Ley T 4335 tampoco contemplaba una ?villa de montaña? (si por tal se entiende una urbanización), sino tan sólo una villa turística de servicios complementarios, como ya se ha señalado.
La misma confusión de los emprendimientos ha campeado en diversos actos públicos que no han hecho suficiente distinción entre un proyecto y otro, o los han tratado en conjunto, como la Resolución 559/11 del ex Consejo Provincial de Ecología y Medio Ambiente -CODEMA- (fs. 11/18 del expediente 00515-060-13), o la Resolución 093/11 del Concejo Deliberante de El Bolsón (fs. 94/98 del expediente 00519-061-13), o el propio acuerdo aprobado por los actos administrativos aquí impugnados (fs. 404/405 del expediente 00519-061-13), por dar tan sólo algunos ejemplos.
Y las propias emprendedoras han insistido reiteradamente en la confusión de roles, como si los emprendimientos fuesen y debiesen considerarse necesaria y jurídicamente uno solo. Así, por ejemplo, ya el 17/06/2010 (bastante antes del llamado a licitación pública del Centro Recreativo), Laderas del Perito Moreno SA presentó su emprendimiento privado al Intendente de El Bolsón como un "proyecto de desarrollo integral del centro turístico en la zona del Cerro Perito Moreno", proponiendo un "desarrollo urbanístico", porque "a través de su sociedad controlada Laderas del Paralelo 42 SA se encuentra analizando la conveniencia de la construcción y desarrollo de un Centro de Ski de calidad internacional" y "el Proyecto Integral del Centro de Ski por sí solo no es viable, por lo que su desarrollo y puesta en marcha se encuentracondicionado a que tanto la Provincia como el Municipio de El Bolsón otorguen la autorización necesaria para el desarrollo de la urbanización referida que llevará a cabo Laderas del Perito Moreno SA" (fs. 89/90 del expediente 0519-061-13).
En fin, despejada esa confusión, cabe centrarse en el emprendimiento de urbanización privada proyectado por Laderas del Perito Moreno SA sobre las parcelas 20-1-455525 y 20-1-400522, porque es lo único que está en tela de juicio en este amparo. Ese emprendimiento fue ambientalmente aprobado por las Resoluciones 086/11 (03/05/2011) y 266/11 (16/11/2011) del Intendente Municipal (fs. 94 y 109 del expediente 00519-061-13) por remisión expresa a la Resolución 559/11 del ex CODEMA, y su ejecución con ciertas ?adecuaciones? ha sido aprobada por las decisiones ahora cuestionadas por los amparistas: la Resolución 295/16 y las Ordenanzas 165/16 y 194/16.
E) Sobre esa base y hechas las aclaraciones precedentes, cabe adelantar que es fuertemente verosímil la imposibilidad jurídica de ejecutar por el momento el emprendimiento privado que fuera ambientalmente aprobado por las Resoluciones 086/11 y 266/11 del Intendente (por remisión a la Resolución 559/11 del ex CODEMA), a pesar de las modificaciones acordadas y aprobadas para su ejecución.
Según se infiere de las causas conexas, todos los operadores del caso (partes, funcionarios, etcétera) parecen coincidir en que el emprendimiento justifica aplicar los protocolos de protección ambiental respectivos dado el riesgo ambiental que acarrea.
Ello implica cumplir con todos los recaudos y procedimientos previstos por las normas constitucionales, nacionales, provinciales y municipales sobre la materia, aunque la autoridad competente para emitir la aprobación ambiental definitiva sea local.
Así, es altamente verosímil que la aprobación ambiental del caso deba cumplir por lo menos con el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (Ley M 3266), en cuyo ámbito debería acreditarse a su vez el cumplimiento previo de los presupuestos mínimos para la protección general del ambiente (ley nacional 25675), de los bosques nativos (Ley nacional 26331 y Ley Q 4552) y de los recursos hídricos (Ley Q 2952), con todos los recaudos impuestos además por las normas locales, especialmente las relativas a protección de zonas específicas (Carta Orgánica Municipal, Ordenanzas 261/03, 126/07, 121/09, etcétera). Todo ello de acuerdo con la doctrina contundente del Superior Tribunal Justicia sobre la aplicación de los protocolos respectivos por medio del Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental (Ley M 3266), aunque la autoridad de aplicación competente sea municipal (STJRN-S4, 27/04/2009, ?Domínguez?, SD 028/09; STJRN-S4, 15/05/2013, ?Ronco?, SD 042/13; STJRN-S4, 25/07/2014, ?Custet Llambi?, SD 073/14; STJRN-S4, 13/11/2014, ?Betelú?, SD 147/14).
Ese Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental está integrado por las siguientes etapas sucesivas, en el orden que aquí se indica (artículo 7 de la ley M 3266): 1) la presentación de la declaración jurada de impacto ambiental; 2)el estudio de impacto ambiental (EIA), que obviamente debe considerar todos los recaudos de la normas constitucionales, nacionales, provinciales y municipales); 3) la audiencia pública definitiva con los interesados y afectados, conforme la reglamentación, sin perjuicio de las audiencias públicas previas que cada autoridad específica pueda disponer en el ámbito de su competencia (por ejemplo la autoridad de bosques, del agua, etcétera); 4) el dictamen técnico, que también debe ocuparse de todos los aspectos; y 5) la resolución ambiental definitiva -en este caso del Intendente local- que debe reunir todos los requisitos esenciales de un acto administrativo genérico (respecto de la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento, la motivación y la finalidad), como así también tratar específicamente todos los aspectos ambientales involucrados y revisar el cumplimiento de todas las autorizaciones previas otorgadas por las autoridades con competencias ambientales específicas (sobre bosques, aguas, suelos, etcétera).
En este caso, la escueta Resolución 086/11 (03/85/2011) del Intendente ?autorizó" el emprendimiento privado sobre las parcelas 20-1-455525 y 20-1-400522 y certificó su "aptitud ambiental? en virtud de una declaración sobre la materia emitida el 25/06/2010 por sus organismos dependientes, pero aclaró expresamente que los recaudos ambientales deberían cumplirse en lo sucesivo (artículo 3º). Si se tiene en cuenta que el proyecto se había presentado ocho días antes de esa ?declaración? (el 17/06/2010: fs. 89/90 del expediente 0519-061-13), es obvio que tal "declaración" no implicaba una aprobación ambiental, ni el cumplimiento de los exigentes recaudos del Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental ya señalados (Ley M 3266). Al contrario, quedaba claro que los recaudos ambientales debían cumplirse en lo sucesivo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3º de la misma resolución.
Y fue así que el 16/11/2011 se dictó la Resolución 266/11 por la cual se ?adhería? a la Resolución Nº 559/11 del ex CODEMA y se daba por cumplido el artículo 3º de la Resolución 086/11, porque la emprendedora había presentado ante el órgano técnico de aplicación municipal ?el Estudio de Impacto Ambiental aprobado por el ex CODEMA" (fs. 109 del expediente 00519-061-13), estudio que abarcaba en conjunto los dos emprendimientos.
Quiere decir, entonces, que la autorización ambiental del Municipio relativa al emprendimiento urbanístico en las parcelas 20-1-455525 y 20-1-400522 (Resoluciones 086/11 y 266/11) ha dependido enteramente de la Resolución 559/11 del ex CODEMA en la cual se ha delegado la revisión de todos los recaudos ambientales.
Pero he aquí que, cuestionada judicialmente la resolución 559/11 del ex CODEMA, el Presidente del Superior Tribunal de Justicia ordenó cautelarmente el 05/09/2012 no innovar sobre su aplicación hasta que se expidieran los órganos competentes municipales y se realizaran las audiencias públicas omitidas (STJRN-S4, 05/09/2012, "Ronco", SI 046/2012); tras lo cual, concluido el procedimiento judicial, el Superior Tribunal en pleno resolvió "suspender el procedimiento de evaluación de impacto ambiental Provincial y Municipal, (?) hasta tanto se resuelva en un nuevo juicio el acuse de nulidad por la vía contencioso administrativa?" (STJRN-S4, 15/05/2013, SD 042/12).
Y fue así que las causas contencioso administrativas fueron efectivamente promovidas ante esta Cámara y están pendientes de resolución, a saber: 1) la causa «COLARES, GUILLERMO Y OTROS C/ SECRETARIA DE AMBIENTE Y DESARROLLO SUSTENTABLE DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO» (expediente 00515-060-13) en la cual se pretende la nulidad de las siguientes resoluciones: 1.a) de la citada Resolución 559/11 dictada el 11/11/2011 por el ex CODEMA; 1.b) de la Resolución 14/13 dictada el 21/03/2013 por la UEPBN (Unidad de Ejecución Provincial de Protección de Bosques Nativos) para convocar a audiencia pública por el cambio del uso del suelo; y 1.c) de la resolución 143/13 dictada el 21/03/2013 por la SADS (Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Provincia), sucesora administrativa del ex CODEMA, para convocar a audiencia pública en su ámbito; y 2) la causa «MORENO, PAULA Y OTROS C/ CONCEJO DELIBERANTE DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO» (expediente 00498-058-13) en la cual se pretende la nulidad de la Resolución 119/12 dictada el 22/11/2012 por el Concejo Deliberante de El Bolsón para, entre otras cosas, autorizar a las empresas a continuar los trámites y encomendar a la SADS la celebración de la audiencia pública.
Así, dado que esas causas están pendientes, es extremadamente verosímil que la ejecución o cumplimiento de las Resoluciones municipales 086/11 y 266/11 (enteramente dependientes de la Resolución 559/11 del ex CODEMA) estén suspendidas por la orden del Superior Tribunal de Justicia; y que no haya por consiguiente una resolución ambiental ejecutable.
F) Consecuentemente, es también verosímil que los actos aquí cuestionados por los amparistas (Resolución Municipal 295/16 y Ordenanzas 165/16 y 194/16) estén vulnerando la suspensión impuesta por el Superior Tribunal de Justicia, porque tienen el propósito explícito de cumplir la Resolución 086/11 (inescindible de la 266/11) que, por todo lo visto hasta aquí, integra "el procedimiento de evaluación de impacto ambiental Provincial y Municipal" suspendido por el máximo tribunal.
De ningún modo se aprecia que la sentencia firme dictada por esta Cámara el 13/10/2015 en los autos "LADERAS DEL PERITO MORENO S.A. Y OTRA C/ MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" haya dispuesto el cumplimiento o ejecución de la Resolución 086/11, inescindible de las Resoluciones 266/11 y 559/11 ya mencionadas (SD 054/15; fs. 357/362 del expediente 00519-061-13).
Para ello cabe recordar que el Intendente que sucedió al emisor de la Resolución 086/11 había anulado esa norma mediante la Resolución 070/13 dictada el 12/07/2013. Impugnada judicialmente la anulación por Laderas del Paralelo 42 SA y por Laderas del Perito Moreno SA, la Cámara decretó el 13/10/2013 la nulidad de la Resolución 070/13 al considerar que el nuevo Intendente no tenía facultades administrativas para invalidar por sí mismo la decisión de su antecesor -lo cual habría requerido una acción de lesividad-, ni podía afectar por imperio propio los derechos particulares generados o adquiridos por la resolución anterior. Pero en modo alguno dispuso que la Resolución 086/11 se cumpliera sin más trámite, ni condenó al Municipio a cumplirla. En absoluto.
Por supuesto que las Resoluciones 086/11 y 266/11 estaban administrativamente firmes por no existir recursos administrativos pendientes contra ellas; pero al depender de la Resolución 559/11 del ex CODEMA estaban de todos modos suspendidas por la impugnación judicial promovida contra esta última y por el fallo del Superior Tribunal, ya que integraban el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental del Municipio.
Por consiguiente, los derechos que la Resolución 086/11 pueda haber engendrado estaban verosímilmente supeditados a las resultas de la impugnación jurisdiccional promovida contra la Resolución 559/11 del ex CODEMA, y su ejecución suspendida.
Nada de eso fue modificado por la sentencia dictada por esta Cámara el 13/10/2015 en los autos "LADERAS DEL PERITO MORENO S.A. Y OTRA C/ MUNICIPALIDAD DE EL BOLSON S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO" (fs. 357/362 del expediente 00519-061-13). Esa sentencia simplemente declaró la nulidad de la Resolución 070/13 porque el Intendente que la dictó no tenía facultades para ello, pero en modo alguno ha ordenado al Municipio que cumpliera la Resolución 086/11, ni se ha pronunciado en absoluto sobre la validez o invalidez de esta última, ni tampoco se ha pronunciado sobre su posible ejecución.
Además, la intervención jurisdiccional de este Tribunal en esas actuaciones sobre la cuestión de fondo cesó definitivamente con la sentencia del 13/10/2015 que anuló la resolución 070/143. Esa sentencia no requería ninguna ejecución posterior, y el acuerdo celebrado seguidamente entre el Municipio y las dos sociedades (presentado para su homologación: fs. 404/405), versaba sobre una cuestión distinta, como era justamente la prosecución del emprendimiento en sede administrativa, punto sobre el cual -se recalca enfáticamente- la Cámara no se había pronunciado, ni había ordenado en absoluto su ejecución. De modo que, aunque el pedido de homologación fuera desistido antes de que la Cámara se pronunciara al respecto (fs. 488), cabe resaltar ahora con el mismo énfasis que el acuerdo excedía claramente al objeto de la pretensión contenciosa ya resuelta y satisfecha en el caso, cual era estrictamente la nulidad decretada, porque se trataba de una sentencia declarativa insusceptible de ejecución (adviértase que la ejecución de una sentencia es una contingencia meramente eventual y no necesaria del proceso: Alvarado Velloso, Adolfo, "Lecciones de Derecho Procesal Civil. Adaptado a la Legislación Procesal de Río Negro", Sello Editorial Patagónico, 2012, Lección 6, parágrafo 3).
Justamente ese acuerdo es el aprobado con posterioridad en sede administrativa por las normas individuales que los amparistas reputan inválidas: 1) la Ordenanza 165/16 que lo ratificó (fs. 1/2 de los presentes); b) la Resolución 295/16 del propio Intendente que lo aprobó declarando su "aptitud ambiental" (fs. 4/15); y c) la Ordenanza 194/16 que "adhirió" a esa resolución aprobatoria (fs. 3).
G) A la vez, es fuertemente inverosímil que el desistimiento formulado por la emprendedora respecto de los procedimientos de evaluación de impacto ambiental promovidos ante el ex CODEMA y la actual SADS habilitara la ejecución de lo dispuesto en las Resoluciones 086/11 y 266/11 (dependientes de la resolución 559/11 del ex CODEMA).
Al celebrar el nuevo acuerdo con el Municipio, la emprendedora desistió de los siguientes trámites administrativos: 1)del sustanciado en el expediente administrativo 52762-COD-2010, donde se había dictado la Resolución 559/11 del ex CODEMA; 2) del sustanciado en el expediente administrativo 28065-SADS-2013, donde se había dictado la Resolución 143/13 de la actual SADS; y 3) del sustanciado en el expediente administrativo 94022-PBN-2013, donde se había dictado la Resolución 14/13 de la UEPBN.
Recuérdese que todas esas resoluciones están impugnadas judicialmente en el expediente 00515-060-13 de esta Cámara, pendiente de resolución, tal como ya se ha reseñado.
Ahora bien, independientemente de lo que corresponda resolver en esa causa judicial ante el pedido de archivo formulado por la emprendedora (fs. 335) y resistido por los demandantes (fs. 369/370), lo cierto es que si todo aquello estuviera desistido y la Resolución 559/11 del ex CODEMA perdiera sus efectos y se volviera abstracta como propone la interesada, entonces también perderían sus efectos las Resoluciones municipales 086/11 y 266/11 que paradójicamente se pretende ejecutar con el acuerdo en cuestión, porque esas resoluciones locales se habían fundado precisamente en lo actuado y resuelto por el ex CODEMA, a la cual adherían.
Con otras palabras: o bien el Procedimiento de Impacto Ambiental se mantiene vigente pero suspendido -con la consiguiente imposibilidad momentánea de ejecutar las resoluciones municipales-, o bien ese Procedimiento se ha extinguido -por obra del desistimiento- conjuntamente con todo lo resuelto en su transcurso y como consecuencia del mismo, incluidas por supuesto las resoluciones municipales 086/11 y 266/11 que ahora se intenta ejecutar.
Es verosímil, entonces, que el acuerdo ahora aprobado tenga por objeto cumplir una resolución que jurídicamente está suspendida o extinguida, y en ningún caso susceptible de ejecución inmediata.
H) Asimismo, si aquel Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental estuviera extinguido a causa del desistimiento y de las "adecuaciones" formuladas, entonces resultaría fuertemente verosímil la carga de promover uno nuevo desde el inicio y con todos los recaudos y etapas ya mencionadas, en el sucesivo orden que no viene mal enfatizar: 1) declaración jurada de impacto ambiental a cargo del promotor; 2) estudio de impacto ambiental a cargo del promotor; 3) audiencias públicas a cargo de la autoridad; 4) dictamen técnico por designación de la autoridad; y 5) resolución ambiental a cargo de la autoridad (Ley M 3266)..
En esa hipótesis, el acuerdo del 21/10/2016 (que "adecuó" el proyecto y "desistió" del trámite anterior) vendría a ser el punto inicial de un nuevo -hipotéticamente- Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental. Y la Resolución 295/16 del 14/12/2016 (que aprobó ese proyecto reformado y su "aptitud ambiental") vendría a ser la resolución ambiental definitiva.
Pero a poco de reparar en los términos de la misma Resolución 295/16 resulta bastante verosímil que no se habría tratado de un procedimiento cabalmente nuevo y completo (independiente y distinto del anterior "desistido") ni, en todo caso, de un procedimiento integral, ya que varias etapas se habrían omitido en el breve lapso transcurrido entre el 21/10/2016 y el 14/12/2016.
Por lo pronto, para dar sólo algunos ejemplos, la resolución aprobatoria se ha fundado insistentemente en la Resolución 086/11 que -como ya se ha visto- estaba suspendida o extinguida y no era de momento ejecutable. Es más, para justificar la idoneidad ambiental del emprendimiento, la nueva Resolución se ha fundado expresamente en la previa, al recordar que se obtuvo la aprobación "luego de transitar un procedimiento que concluye con la expedición del Certificado de Aptitud Ambiental contenido en la Resolución Nº 086/11".
Asimismo, si las "adecuaciones" implicaran un proyecto nuevo y el trámite observado desde el 21/10/2016 fuera un nuevo Procedimiento reemplazante del "desistido", entonces la promotora habría debido presentar una nueva declaración jurada y un nuevo estudio de impacto ambiental (distinto e independiente del anterior), nada de lo cual surge de la Resolución 295/16.
Ciertamente, el 02/12/2016 se ha realizado una audiencia pública convocada por Resolución 262/16, cuya suspensión cautelar fue rechazada el 01/12/2016 por el entonces Presidente de este Tribunal -no por el pleno- en la convicción de que los pretendientes carecían de legitimación procesal, de que contradecían actos propios y previos, de que no corrían hasta entonces un riesgo irreparable y de que, fundamentalmente, la audiencia publica se convocaba para tratar tan solo "el emprendimiento de subdivisión parcelaria" autorizado por la Resolución 086/11 como mera etapa de un mismo proyecto (fs. 9/12 del expediente "COLARES, GUILLERMO y OTROS C/ SECRETARIA DE AMBIENTE y DESARROLLO SUSTENTABLE DE RIO NEGRO- S. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- S/ MEDIDA CAUTELAR, expediente 01781-16), cuando ahora se advierte que ha incluido nada menos que la cuestión ambiental de un emprendimiento particular y distinto de la concesión pública. De todos modos, también se advierte que, con posterioridad, la celebración misma de esa audiencia ha sido impugnada de nulidad en sede administrativa (fs. 355/368 y 390/396 del expediente 00515-060-13).
Como sea, la resolución tampoco da cuenta de ningún dictamen técnico producido entre la audiencia y la aprobación ambiental, dictamen que es imprescindible para la validez del procedimiento (artículos 7 -inciso d-, 9 y 13 de la Ley M 3266). Solamente ha procurado justificar la ausencia de un dictamen actualizado del Consejo Ambiental del Municipio previsto en las normas locales (Ordenanza 229/06); pero ha omitido, en cambio, referirse al dictamen exigido por la norma provincial para el Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental, aplicable al caso -como ya se dijo- aunque la autoridad de aplicación sea municipal.
Se reitera que el dictamen es esencial para la validez de la resolución ambiental (artículo 13 de la Ley M 3266); a cuyo efecto y de ser necesario, la autoridad de aplicación puede encargarlo a personas reconocidamente idóneas en el tema de que se trata, a universidades o centros de investigación públicos o privados, estatales o no, provinciales, nacionales o internacionales, e incluso realizar las contrataciones pertinentes (artículo 10, primer párrafo, de dicha ley). Por lo demás, el dictamen técnico es independiente del que puedan brindar los organismos y reparticiones públicas nacionales, provinciales o municipales implicadas en las repercusiones del proyecto (artículo 10 -segundo párrafo- de la ley citada).
Y, de paso, cabe también señalar que la resolución atacada se ha fundado en la Concesión de Obra Pública celebrada por el ENDIPEM, cuando ya se vio que ese emprendimiento público era distinto, independiente, y versaba sobre las parcelas 20-1-420480 y 20-1-400460, en vez de versar sobre las parcelas 20-1-455525 y 20-1-400522 involucradas en el proyecto del caso.
En fin, por todo lo expuesto, es altamente verosímil que los actos impugnados en este caso resulten inválidos por vulnerar la suspensión dispuesta por el Superior Tribunal de Justicia para todo el procedimiento; y, en todo caso, carecerían de aptitud jurídica para aprobar por sí mismos el emprendimiento y concluir regularmente un Procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental debidamente desarrollado.
I) A pesar de sus restricciones, es también verosímil la aptitud de una garantía constitucional (en cualquiera de sus especies) como vía procesal adecuada para impugnar actos administrativos locales que manifiestamente estarían vulnerando la suspensión judicial ordenada por el Superior Tribunal de Justicia, máxime cuando esa suspensión se ha fundado en cuestiones ambientales que aparentan ser complejas, delicadas y de alto impacto para la población del lugar, con la gravedad institucional que todo ello podría aparejar.
Además, al margen de las restantes imputaciones formuladas por los amparistas (violación de normas ambientales sustanciales e irregularidad de antecedentes dominiales), aquella causa concreta de su pretensión (la vulneración de una orden judicial del Máximo Tribunal) es una cuestión jurídica que en principio no requeriría mayores elementos de análisis que los argumentos de cada parte a la luz de las normas jurídicas implicadas y los expedientes relacionados al caso, sin perjuicio obviamente de lo que oportunamente corresponda resolver.
Véase asimismo que no se trata de juzgar la validez o constitucionalidad de ninguna norma general ("leyes" en sentido material), ya que se trata en todos los casos (incluidas las Ordenanzas atacadas) de distintas declaraciones unilaterales efectuadas en el ejercicio de la función administrativa para producir efectos directos, individuales e inmediatos (vale decir, "actos administrativos" en sentido igualmente material).
J) Aquel mismo riesgo de impacto ambiental implica a la vez un peligro en la demora que justifica suficientemente la decisión cautelar, ya que a partir de los actos cuestionados resultaría inminente la ejecución del proyecto autorizado.
Asimismo, el peligro en la demora es de apreciación especialmente discrecional, y en materia ambiental debe prevalecer el principio precautorio (artículo 4 de la ley nacional 25675; STJRN-S4, 13/11/2014, ?Betelú?, SD 147/14; ver por ejemplo: Isidoro Goldenberg y Néstor Cafferatta, "El principio de precaución", JA 2002-IV-1442).
K) Finalmente, la fuerte verosimilitud de los puntos concretamente tratados no exige mayor contracautela, al margen de que los demandantes velan por un interés difuso y de que las normas del amparo colectivo no contemplan expresamente aquella exigencia para las medidas cautelares que se dicten en su trámite, las que incluso pueden disponerse de oficio de acuerdo con la doctrina del Superior Tribunal ya citada.
4º) Que, en síntesis, de acuerdo con todo lo expuesto propongo resolver lo siguiente: I) CORRER VISTA al Fiscal de Cámara sobre la competencia del caso. II) HACER LUGAR A LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS SOLICITADAS sin perjuicio de la competencia (artículo 196 del CPCCRN) y previa caución juratoria prestada por el letrado de los demandantes, y en consecuencia: 1) suspender cautelarmente el cumplimiento de las Ordenanzas 165/16 y 194/16 y la Resolución Municipal 295/16 relativas al emprendimiento inmobiliario proyectado sobre las parcelas 20-1-445525 y 20-1-400522; 2) prohibir cautelarmente la ejecución de trabajos relativos al emprendimiento en las parcelas citadas; y 3) anotar cautelarmente la litis en el Registro de la Propiedad Inmueble respecto de las mismas parcelas, a cuyo fin se librará el oficio necesario. III) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto mediante cédulas a cargo de la parte.
A la misma cuestión, los Dres. Carlos RINALDIS y Gregor Joos dijeron:
Por compartir lo sustancial de sus fundamentos, adherimos al voto del Dr. Riat.
Por ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería,
RESUELVE: I) CORRER VISTA al Fiscal de Cámara sobre la competencia del caso. II) HACER LUGAR A LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS SOLICITADAS sin perjuicio de la competencia (artículo 196 del CPCCRN) y previa caución juratoria del letrado de los demandantes, y en consecuencia: 1) suspender cautelarmente el cumplimiento de las Ordenanzas 165/16 y 194/16 y la Resolución Municipal 295/16 relativas al emprendimiento inmobiliario proyectado sobre las parcelas 20-1-445525 y 20-1-400522; 2) prohibir cautelarmente la ejecución de trabajos relativos al emprendimiento en las parcelas citadas; y 3) anotar cautelarmente la litis en el Registro de la Propiedad Inmueble respecto de las mismas parcelas, a cuyo fin se librará el oficio necesario. III) PROTOCOLIZAR, REGISTRAR y NOTIFICAR lo resuelto mediante cédulas a cargo de la parte.
CARLOS RINALDIS EMILIO RIAT GREGOR JOOS
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara