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CABA 2017 - Expte. A4-2016/0 - Medida Cautelar sobre venta ilegal de los terrenos de Casa Amarilla al Club Boca Juniors

Juzgado Nº24   Secretaria Nº48

Nombre del Expediente:?QUINTO NATALIA GIMENA y otros CONTRA CORPORACION BUENOS AIRES SUR S E SOBRE AMPARO?

Número: A4-2016/0


Ciudad de Buenos Aires,    15     de junio de 2017.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:

 

                        1. Que a fojas 1/45 se presentan los Sres. Natalia Gimena Quinto, Ayelén Magnin, Claudio Osvaldo Giardino y Marta Sara Korach ?con el patrocinio letrado del Dr. Jonatan Emanuel Baldiviezo? e interpusieron la presente acción de amparo contra la ?Corporación Buenos Aires Sur S.E.? (en adelante, CBAS) a fin de que se declarase la inconstitucionalidad y nulidad absoluta de la resolución 207/2015 del Presidente del Directorio de la Corporación demandada, mediante la cual se aprobó el llamado a licitación pública 7-CBAS-2015 bajo la modalidad de licitación pública con iniciativa privada para el desarrollo y mejoramiento urbano de siete (7) predios identificados como ?Casa Amarilla? en el barrio de La Boca y con un presupuesto estimado para la adquisición de los inmuebles de pesos ciento ochenta millones ($ 180.000.000), por resultar aquélla contraria ?entre otras normas? al art. 82 inc. 4º de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, al art. 6 de la ley 1251 y la ley 2240 que declara la Emergencia Urbanística y Ambiental en lo que hace a la vivienda, servicios, equipamiento, espacios verdes, etc. en un polígono determinado del barrio en el que están ubicados los inmuebles en cuestión.


                        Asimismo, solicitan se ordene a la CBAS no transferir la propiedad ni realizar actos de disposición de los inmuebles objeto de la resolución aludida, sin previa aprobación de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires.


                        En sustento de su pretensión señalan que, en el año 1981 la otrora Comisión Municipal de la Vivienda ?en adelante CMV? (actual Instituto de la Vivienda ?en adelante IVC?) compró al Estado Nacional las tierras en cuestión, que agrupaban aproximadamente 12 hectáreas del barrio de La Boca y que, según la resolución 642/10 de la Defensoría del Pueblo de la Ciudad, estaban destinadas a mejorar la situación habitacional de la zona, considerando su déficit en la materia.


                        Añaden que en el año 1986, la CMV adquirió del Estado Nacional diversos lotes de su dominio privado ubicados en el mismo barrio de la Ciudad de Buenos Aires y ya, en el año 1990, mediante la ordenanza nº 44.520 se posibilitó a la CMV disponer de normas a fin de comenzar el desarrollo de emprendimientos habitacionales en los terrenos mencionados, bajo dos parámetros fundamentales que estaban dados por la afectación de la zona a distritos específicos y la definición de apertura de la vía pública y la consecuente generación de manzanas. 


                        Agregan que, posteriormente, en el año 2005, el IVC abrió la inscripción para el Programa ?Viví en tu casa? que consistía en la construcción de ?[?] 1231 viviendas de ambiente único, 1,2, y 3 dormitorios destinadas a personas residentes en la Ciudad de Buenos Aires [?]?, que debían reunir determinadas condiciones en cuanto a sus ingresos mensuales por grupo familiar, determinándose ?además? la forma de financiación en el pago. Las manzanas destinadas a la construcción de las viviendas eran las identificadas en su nomenclatura como 6A, 6B, 6F y parte de la 6E, ya que el 80% de dicha manzana se destinaría a uso educativo, en tanto que la manzana 6G sería cedida para uso deportivo. Tales manzanas se encontraban localizadas entre la Av. Almirante Brown y las calles Arzobizpo Espinosa, Villafañe y Palos, en el barrio de La Boca.


                        Sin embargo, la licitación pública identificada con los números 64/04, 66/04 y 72/04 ?Urbanización Casa Amarilla? ordenadas en los expedientes administrativos nº 8868/IVC/04, 7062/IVC/04 y 10473/IVC/04, oportunamente llamada para comenzar las construcciones de rigor fue suspendida por el IVC mediante el Acta nº 2.348. Precisaron que si bien luego se llamaron a nuevas licitaciones, éstas también fueron dejadas sin efecto por razones presupuestarias mediante el Acta de Directorio del IVC nº 2.378 del 08/05/2009.


                        Por otro lado, los actores hacen hincapié en el Acta nº 2.411/2010 mediante la cual el IVC cedió a título gratuito al GCBA diversos terrenos, a saber: a) Sección 6, Manzana 6A, Parc. 2, sito en la calle Martín Rodríguez al 600 (Av. Alte. Guillermo Brown, 20 de septiembre y J. Manuel Blanes), Lote 2; b) Sección 6, Manzana 6B, Parc. 2, sito en la calle Martín Rodríguez al 500 (Av. Alte. Guillermo Brown, 20 de septiembre y J. Manuel Blanes), Lote 4; c) Sección 6, Manzana 6F, Parc. 1,2,3 y 4 sito en la calle Martín Rodríguez al 600 (20 de septiembre, Palos y J. Manuel Blanes), Lote 5 y 6 y en la calle 20 de septiembre al 500 (Martín Rodríguez, Palos y J. Manuel Blanes) Lote 7 y 8; d) Sección 6, Manzana 6E, Parc. 1, sito en la calle Martín Rodríguez al 700 (W. Villafañe, Palos y J. Manuel Blanes), Lote 13 y e) Sección 6, Manzana 6G, Parc. 1 y 2, sito en la calle Martín Rodríguez, Arzobispo Espinosa, Palos y 20 de septiembre, Lote 10 y 11.


                        Explican que, en los considerandos de dicha Acta se dejó expresa constancia de que los terrenos cedidos contaban con proyecto del organismo cedente pero que no tenían licitación asignada ni se encontraban en proceso licitatorio. 


                        En consecuencia, los accionantes afirman que los inmuebles en cuestión estuvieron destinados ?desde su adquisición? a brindar soluciones habitacionales. No obstante, en el Acta nº 2.411 del IVC no se precisó qué destino se les iba a dar a esos bienes cedidos gratuitamente al GCBA, proceder que se contrapone con lo previsto en el art. 6 de la ley 1251, que prevé que dichas transferencias de dominio sólo podían tener lugar cuando aquellos fueran destinados al desarrollo de políticas educacionales, de seguridad o de salud.


                        Además, señalan que mediante el decreto 723/2010 el GCBA aceptó la cesión a título gratuito de los inmuebles mencionados y transfirió la propiedad fiduciaria de éstos a la ?Corporación Buenos Aires Sur S.E.?.


                        Por otro lado, exponen que el Club Atlético Boca Juniors (CABJ) había manifestado, desde el año 2008, su pretensión de obtener el dominio de las manzanas 6A, 6B, 6G, y 6F de la zona de ?Casa Amarilla? para la realización de actividades deportivas, sociales y culturales. Y que, por su parte, el propio IVC había desestimado tal requerimiento, por encontrarse dichos lotes afectados a destinos de satisfacción de necesidades habitacionales, haciendo la salvedad de que la transferencia pretendida podía eventualmente ser atendida en forma parcial  y a título oneroso, con la previa autorización legislativa que modificara el destino de los inmuebles.


                        Refieren que el 15/09/2015 fue presentado el Proyecto de Ley 2462-D-2014, por el diputado y vicepresidente del CABJ, Oscar Moscariello, con el objeto de lograr un cambio de zonificación de los terrenos de marras ampliando el alcance del Distrito de Zonificación E4 56 ?Estadio y Complejo Deportivo del Club Atlético Boca Juniors?, lo que permitiría construir en esos inmuebles un nuevo estadio. Afirman que tal proyecto no avanzó debido a la resistencia de diversas organizaciones del barrio La Boca.


                        Manifiestan que, el 25/08/2015, el CABJ presentó como iniciativa privada al presidente de la CBAS el proyecto ?Plan de Desarrollo y Mejoramiento Urbano Boca Social?, mediante el cual el club había propuesto la adquisición de terrenos desocupados en el sector ?Casa Amarilla? comprendido entre las calles Arzobispo Espinosa, Puerto de Palos, Wenceslao Villafañe, Martín Rodríguez, Juan Manuel Blanes y Av. Almirante Brown, con el objetivo de desarrollar un plan integral urbanístico de interés social, turístico, cultural y educativo.


                        Frente a este planteo, el 26/11/2015, el Presidente del Directorio de la Corporación Buenos Aires Sur S.E. aprobó ?a través de la resolución 207/2015? el llamado a licitación pública  7-CBAS-2015, bajo la modalidad de licitación con iniciativa privada, el ?Plan de Desarrollo y Mejoramiento Urbano ? Casa Amarilla?, con un presupuesto estimado para la adquisición de $ 180.000.000. 


                        Describen que en su art. 1º se expuso que el llamado se basó en la iniciativa presentada por el CABJ, mientras que en el art. 2º se consignó que el objeto de la licitación era la selección y adjudicación de un proyecto integral de desarrollo y mejoramiento urbano a ser ejecutado en predios libres de construcción, a ser adquiridos por el proponente.


                        De esta manera, los amparistas sostienen que ?mediante la mencionada resolución? se había iniciado un proceso de venta de los inmuebles del GCBA allí individualizados, sin la autorización de la Legislatura, en contraposición con lo exigido en el art. 82 inc. 4º de la Constitución local y con un fin distinto del que legalmente le corresponde.


                        Por los argumentos que desarrollan, concluyen que la resolución 207/2015 resulta inconstitucional y, en sustento de su pretensión, fundan la idoneidad de la vía elegida y su legitimación activa en su carácter de habitantes de la Ciudad.


                        A su vez, solicitan el dictado de una medida cautelar tendiente a que: (i) ?[...] Se ordene la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 207/2015 del Presidente del Directorio de la Corporación Buenos Aires Sur S.E. que aprobó el llamado a licitación pública nº 7-CBAS-2015 bajo la modalidad de Licitación con Iniciativa Privada para el desarrollo y Mejoramiento Urbano ?Casa Amarilla? a ser ejecutado en 7 predios identificados genéricamente como ?Casa Amarilla? en el barrio de La Boca con un presupuesto estimado para la adquisición de $ 180.000.000 (ciento ochenta millones de pesos) de acuerdo con la tasación del Banco Ciudad de Buenos Aires?; y (ii) ?[?] Se ordene a la Corporación Buenos Aires Sur S.E. no transferir la propiedad ni realizar actos de disposición de los inmuebles objeto de la Resolución Nº 207/2015 sin autorización de la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires?.


2. Que a fojas 148/152 obra el dictamen fiscal por el que se postula la falta de legitimación activa de los actores y la consecuente ausencia de controversia judicial.


3. Que atento lo requerido por el tribunal, a fs. 207 se presentó la accionada CBAS y acompañó el expediente administrativo por el que se llamó a la Licitación Pública Nº 07-CBAS-2015, caratulado ?Licitación por Iniciativa Privada para el desarrollo y Mejoramiento Urbano ?Casa Amarilla? a ser ejecutado en 7 predios libres de mejoras, identificados genéricamente como ?Casa Amarilla? en el barrio de La Boca? (Carpeta Interna Nº 98-CBAS-2015), en seis (6) cuerpos.  


De allí surge que el día 25 de febrero de 2016 se adjudicó la licitación pública al Club Atlético Boca Juniors (ver fs. 1045) y que el 14 de abril del mismo año se celebró el respectivo contrato, del que son parte integrante ?la escritura traslativa de dominio de los inmuebles adquiridos por ?El Club?, y detallados en el Pliego Único de Bases y Condiciones?  (ver fs. 1073/1075).


A fs. 228/239 vta. el tribunal declaró inadmisible la acción por considerar que los amparistas ?no han desarrollado argumentos idóneos para sustentar la legitimación colectiva que han invocado en su demanda?; decisorio que, apelado, fue revocado por la Sala II de la Cámara del fuero (fs. 314/316 vta.). 


El fallo de la segunda instancia puntualizó que: a) ?los actores, sustancialmente, invocan la afectación al medio ambiente dada por el ilegítimo cambio de destino que ellos entienden derivaría de la resolución n° 207/2015 del Presidente del Directorio de la Corporación Buenos Aires Sur respecto de 7 predios identificados genéricamente como ?Casa Amarilla? en el barrio de la Boca?; b) ?fundaron la contradicción respecto del ordenamiento ambiental en que las pautas [de aquella resolución] se enfrentan con las previsiones de la Ley 2240 y su Anexo I? y asimismo, c) ?invocaron la afrenta al deber del Poder Ejecutivo de ejecutar un programa y proyectos específicos en los aspectos declarados en emergencia, en cumplimiento de los objetivos de Renovación Urbana enumerados en el art. 8.1.2. de la Sección 8 ?De la Renovación Urbana? del Código de Planeamiento Urbano?. Por tales razones la Sala concluyó en que ?los actores se encontrarían legitimados porque alegan una situación que, según su planteo, lesionaría un derecho colectivo relativo a un bien colectivo en sentido propio, cual es el derecho a un ambiente sano?.  


Por último, y en virtud de las razones esgrimidas por el juez Fernando E. Juan Lima para excusarse de entender en estos autos ?el haber intervenido en su carácter de anterior titular del Juzgado N°11 del fuero en el trámite de los autos ?Asociación Civil Casa Amarilla 2005 y otros contra GCBA s/amparo?, EXP nº 30.027/0, ver fs. 300? la Sala remitió las actuaciones a dicho tribunal.  La resolución de la Sala 2 fue notificada a la parte actora y demandada el 12 de mayo del corriente conforme surge de las cédulas obrantes a fs. 318/vta. y 319/vta.  


Recibidas los autos en el Juzgado N°11, su actual titular, con ambos legajos a la vista y luego de un análisis exhaustivo de los autos ?Asociación Civil Casa Amarilla 2005 y otros c/GCBA s/amparo? Expte. N° 30.027/0?, concluyó que ?no existe conexidad alguna entre este proceso y el N°30.027/0? (ver fs. 325/327) y dispuso su remisión a este tribunal. Para así decidir, sostuvo ?por un lado- la diferencia del objeto debatido en ambos procesos y, por el otro, destacó que ?la causa ?Asociación Civil Casa Amarilla 2005 y otros c/GCBA s/amparo? ya se encuentra concluida con una sentencia definitiva pasada por autoridad de cosa juzgada e incluso con un acuerdo transaccional posterior a ella que se formuló entre las partes?.


Una vez devueltas las actuaciones a este tribunal ?y sin perjuicio de que aún no se encontraba trabada la litis? a fs. 329 se hizo saber mediante cédula librada por Secretaría a la parte actora y la parte demandada la intervención del suscripto (ver cédulas obrantes a fs. 355/ vta. y 356/vta., diligenciadas el 29 de mayo del corriente) y, luego, mediante el auto de fs. 340/342, se descartó la existencia de conexidad entre estos autos y los ya referidos ?Asociación Civil Casa Amarilla 2005? y se dispusieron diversas medidas tendientes a dar adecuada difusión al presente proceso colectivo. Cumplido el diligenciamiento de los oficios respectivos, se ordenó correr traslado de la demanda (fs. 358). 


En este estado, consentida por las partes la radicación de las actuaciones en este tribunal, pasaron los autos a resolver respecto de la medida cautelar solicitada oportunamente por los actores, cuya resolución fue solicitada nuevamente a fs. 331 (24 de mayo) y 365 (2 de junio). 


4. Que cabe señalar que las medidas cautelares tienden a impedir que durante el lapso que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento definitivo sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible o dificulte la ejecución forzada o torne inoperante los efectos de la resolución (cfme. Sala II del fuero, en autos ?La Rueca Porteña SACIFIA c/GCBA s/otros procesos incidentales?, Expte: EXP  4073/1). 


Su procedencia, conforme surge del artículo 15 de la ley 2145, se halla condicionada a que se acredite la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita y el peligro en la demora, que exige evidenciar que la tutela jurídica que la parte actora aguarda de la sentencia definitiva pueda llegar a resultar inútil por el transcurso del tiempo. Se exige, asimismo, que su dictado no frustre el interés público y que se fije una contracautela.
Sentado ello, y previo a analizar la presencia en el caso de los requisitos habilitantes para el dictado de las medidas solicitadas, ha de recordarse que la Corte Suprema ha resuelto que ?la pretensión que constituye el objeto del proceso cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Ello es lo que permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio acabado de las distintas circunstancias que rodean toda la relación jurídica? (Fallos: 314:711, cons. 2º; 306:2060, cons. 6 y 7) y que en ciertas ocasiones, tal como ocurre con las medidas de no innovar y en las cautelares innovativas, existen fundamentos de hecho y de derecho que imponen al Tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición formulada, sin que quepa desentenderse del tratamiento de tales alegaciones so color de incurrir en prejuzgamiento (Fallos: 320:1633, considerando 9, citado por la Sala 2 de la Cámara del fuero al resolver en autos ?Asociación Civil Casa Amarilla 2005 contra GCBA y otros sobre recusación [ART. 16 CCAYT], Expte. 29.564/1, el 13 de junio de 2008).
Por otra parte, ha de recordarse asimismo que el artículo 184 del código de rito (aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 2145) autoriza a ?disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla, teniendo en cuenta la importancia del derecho o interés que se intentare proteger.?


5. Que sentado lo expuesto, corresponde analizar la presencia en el caso del requisito de verosimilitud en el derecho, para lo cual ha de delimitarse provisional y someramente el marco normativo aplicable al caso.


En primer lugar, resulta necesario señalar que el medio ambiente que la presente acción pretende resguardar se encuentra protegido tanto en la Constitución Nacional como en la Constitución de esta Ciudad.


En efecto, el derecho a un ambiente sano se encuentra expresamente postulado y reconocido tanto en el artículo 41 de la Constitución Nacional como en el artículo 26 y siguientes de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (en adelante, CCABA). 
Consecuentemente, el legislador ha establecido que ?el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirá restricciones de ningún tipo o especie? y que ?el juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general?. Con especial énfasis ha previsto incluso que ?de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes? y que ?en cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse? e incluso ?sin petición de parte? (artículo 32, de la Ley General del Ambiente de presupuestos mínimos en materia de política ambiental, 25.675)


Más específicamente, el inciso 7° del artículo 27 de la CCABA impone como uno de los fines de la política ambiental de la Ciudad ?la regulación de los usos del suelo, la localización de las actividades y las condiciones de habitabilidad y seguridad de todo espacio urbano, público y privado?.


                        En efecto, tal como ha señalado la jurisprudencia ?[e]l Código de Planeamiento Urbano constituye, junto al Plan Urbano Ambiental las herramientas fundamentales que el constituyente ha previsto en lo que a planificación urbana respecta. Su elaboración responde a un complejo procedimiento técnico con la garantía de participación comunitaria, y es aprobado por la Legislatura mediante un mecanismo especial. Comprende la asignación del destino de cada metro cuadrado de la Ciudad, teniendo en cuenta sus características y previendo su desarrollo futuro, debiendo mantener siempre un delicado equilibrio entre la tensión generada por intereses diversos,  en aras del bienestar general y de crear las condiciones para un hábitat adecuado? (Sala 2 de la Cámara del fuero, en autos: ?Comercio de Maderas S.A. y Denali S.A. contra GCBA sobre AMPARO? Expte. Nº  240, resueltos el 8 de noviembre de 2001).
En otro orden, ha de recordarse asimismo que, como una derivación necesaria del mandato constitucional de preservar el medio ambiente (art. 41 CN y 26 CCABA), rigen en la materia los principios de precaución y prevención expresamente receptados por el art. 4 de la Ley General del Ambiente 25.675, norma de presupuestos mínimos en la materia y aplicable por ello a todas las jurisdicciones de la República. Dicha norma dispone que la política ambiental debe ?fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión? (art. 2º, inciso ?c?) y que ?regirá en todo el territorio de la Nación, sus disposiciones son de orden público, operativas y se utilizarán para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia? (art. 3º).
Una de las herramientas concretas y específicas a través de las que se aplican los referidos principios de precaución y prevención es el denominado procedimiento previo de evaluación de impacto ambiental (art. 11 de la ley 25.675, en adelante EIA; CSJN en autos ?Salas, Dino y otros c/Salta, Provincia de y Estado Nacional s/amparo?, resueltos el 26 de marzo de 2009, entre otros), que debe realizarse respecto de todo emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto. En el caso de la Ciudad, se exige, además, dicho estudio de impacto ambiental sea discutido en audiencia pública (art. 30 CCABA y ley 123 y su reglamentación).


Por su parte la doctrina ha señalado que las decisiones en materia ambiental a las que sean de aplicación los principios de precaución y prevención deben atravesar un proceso democrático de deliberación moral, y que la medida no puede ser tomada por una sola persona, sin que, al menos, se produzca un control social del conocimiento y de la decisión en sí misma (Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría del Derecho Ambiental, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 90).


Se trata de un procedimiento administrativo específico que conjuga el análisis técnico de una actividad, proyecto, programa o emprendimiento público o privado con un componente de deliberación ciudadana que se presenta en el marco de la audiencia pública a la que debe ser sometido el estudio de impacto ambiental presentado por los impulsores del proyecto. Su carácter preventivo viene impuesto por su propia naturaleza y teleología tuitiva, por lo que la Constitución establece expresamente que la evaluación del impacto ambiental debe ser previa (art. 30, CCABA)Numerosos precedentes en la jurisprudencia del fuero se han expedido respecto de la cuestión (ver, entre muchos otros otros, Sala 2 de la Cámara del Fuero; ?Flores, Patricia Alejandra y otros contra GCBA y otros sobre amparo?, Expte. EXP 11989/0, resueltos el 14 de septiembre de 2004; ?Epszteyn, Eduardo Ezequiel y otros contra GCBA sobre otros procesos incidentales?, Expte. EXP 26455/1, del 28 de febrero de 2008; ?Enríquez, Ángel Luis contra GCBA sobre amparo?, Expte. EXP 15428, del 8 de marzo de 2005).


En la misma orientación, se ha destacado que la EIA debe asegurar que la información ambiental esté disponible tanto para los entes oficiales como para los ciudadanos, antes de la toma de alguna decisión o concesión de una autorización (ver, entre otros, Zeballos de Sisto, María Cristina, El orden ambiental ? Las evaluaciones de impacto ambiental en la Ciudad de Buenos Aires ? Ley Nº123, Buenos Aires, Ugerman Editor, 1999, p. 104; Mateo, Ramón Martín, Tratado de Derecho Ambiental ? Vol. I, Madrid, Trivium, 1991, p. 302 y 304; Valls, Claudia, Impacto Ambiental, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2002, p.21; Buchinger, María, Introducción al Impacto Ambiental, Buenos Aires, Ed. AV, 1994, p. 61 y 63; Iribarren, Federico, Evaluación de Impacto Ambiental ? Su enfoque jurídico, Buenos Aires, Ediciones Universo, 1997, p. 113; Daniele, Nélida Mabel; Procedimiento de evaluación de impacto ambiental en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Buenos Aies, Editorial Jusbaires, 2015, p. 163).


                        5.1. Que tal como surge del informe DGIUR de fs. 323/324 de las actuaciones administrativas, los terrenos en cuestión se encuentran alcanzados por la zonificación distrito R2 aI - Sector 2. Adviértase que los distritos R2 aI constituyen una ?zona destinada al uso residencial con alto grado de densificación y consolidación, en la cual se admiten usos compatibles con la vivienda? (Código de Planeamiento Urbano, apartado 5.4.1.3, ?a?). Por su parte, el ?Sector 2? constituye un ?caso particular?, específico para esta zona del barrio de La Boca, en el que ?sólo se admitirán edificios entre medianeras con altura limitada de acuerdo a normas de tejido? (Código de Planeamiento Urbano, apartado 5.4.2.3, ?a?, 6; el destacado no es original).


                        Asimismo, cabe observar que ?tal como lo destaca el ya referido informe de la DGIUR? un ?uso complementario? es aquel ?destinado a satisfacer, dentro de una misma parcela, funciones necesarias para el desarrollo del uso principal? (Código de Planeamiento Urbano, apartado 1.2.1.1, ?a?). 


                        De las características del proyecto aprobado por la CBAS y para el cual se habrían transferido los inmuebles en cuestión al Club Atlético Boca Juniors, se desprendería que no parece corresponder a un ?uso residencial?, ni a ?edificios entre medianeras?, y que su destino diverso al ?uso principal? del distrito extendido en una amplia superficie ?32.545 metros cuadrados, fs. 286, actuaciones administrativas?abarca varias parcelas. 


                        En tal sentido, no puede dejar de notarse que la cláusula sexta del contrato celebrado por la CBAS establece que ??El Club? deberá destinar los inmuebles adquiridos exclusivamente al desarrollo de la iniciativa aprobada por ?La CBAS?, no pudiendo utilizarlos para otro fin? (ver fs. 1074 de las actuaciones administrativas, el destacado no es original).


                        5.2. En segundo término ha de señalarse que el instituto de la evaluación ambiental previa goza de jerarquía constitucional en el ámbito local (art. 30, CCABA), y constituye un ?presupuesto mínimo? en materia de política ambiental de cumplimiento obligatorio para todas las jurisdicciones que constituyen la República Argentina en virtud de lo dispuesto por el artículo 41 de la Constitución nacional y la ley 25.675.


                        Por su parte, el artículo 13 de la ley 123 (modificada por la ley 452)  detalla las ?actividades, proyectos, programas y/o emprendimientos? que se presumen como de Impacto Ambiental con relevante efecto y, por lo tanto, sujetas a los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y audiencia pública (art.30, CCABA).  Entre ellas, el inciso ?m? ubica a ?las actividades o usos a desarrollar en áreas ambientalmente críticas?. 


                        En este sentido, no puede soslayarse que los inmuebles objeto de esta controversia se encuentran ubicados ?tal como señalan los actores y lo resalta la Sala 2 en su fallo de fs. 314/316? en el polígono que fue expresamente declarado por el legislador en ?Emergencia Urbanística y Ambiental? por medio de la ley 2240 y que el propio contrato celebrado entre la CBAS y el Club Atlético Boca Juniors prevé que queda a cargo de éste ?la resolución del pasivo ambiental que pudiera existir? en los inmuebles (v. cláusula sexta del contrato celebrado el 14 de abril de 2016 y obrante a fs. 1073/1075).


                        Frente a tal marco fáctico y normativo, y tras la compulsa exhaustiva de las actuaciones administrativas obrantes en autos, no se advierte de los elementos de convicción disponibles en esta etapa inicial del proceso que lo actuado por la demandada pueda considerarse satisfactorio de la exigencia constitucional y legal que rigen en la materia. Tampoco en el contrato celebrado entre la CBAS y el Club Atlético Boca Juniors se menciona la posibilidad u obligación de que éste realice el procedimiento de evaluación de impacto ambiental  una vez que tome posesión de los inmuebles (ver fs. 1073/1075 de las actuaciones administrativas).


                        En efecto, el informe emanado de la Dirección General de Interpretación Urbanística obrante a fs. 323/324 no realiza mención o valoración alguna respecto de lo dispuesto en el artículo 13, inciso ?m? de la ley 123 en función de la ?emergencia urbanística y ambiental? declarada por el Poder Legislativo. Se limita a mencionar el carácter S.R.E. (sin relevante efecto) de cada uno de los rubros que integran el proyecto (museo, gimnasio, galería de arte, biblioteca, teatro independiente, playa de estacionamiento, salón de juegos manuales y/o de mesa) tomados en forma individual.


                        Sobre el punto, resulta relevante recordar que la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puntualizado la necesidad de que la evaluación de impacto ambiental tenga en cuenta el efecto ?acumulativo? de actividades que vistas de modo seccionado pueden no presentar un impacto relevante (CSJN, autos ?Salas, Dino y otros c/Salta, Provincia de y Estado nacional s/amparo?, resolución del 26 de marzo de 2009). 


                        En el mismo sentido, la Sala 2 de la Cámara del  fuero afirmó que ?no reviste razonabilidad que el impacto ambiental que [diferentes obras o emprendimientos] producen en el área parquizada y urbana que las circunda sea evaluado de un modo seccionado, edificio por edificio. Es que, de este modo podría perderse de vista el resultado de la necesaria interrelación que producen las distintas variables a tener en cuenta en cada caso? (cfme. lo resuelto en autos ?Martínez, María del Carmen y otros c/GCBA s/amparo?, 26 de febrero de 2002).


                        Debe señalarse que el no realizar el procedimiento de evaluación de impacto ambiental implicaría asimismo cercenar el derecho colectivo de participación ciudadana en la instancia que a tal fin se prevé (art. 30, CCABA; art. 20 ley 25.675). 


                        5.3. Respecto del rol judicial en casos como el sub examine, se ha afirmado que ?la actuación de los jueces no debe estar encaminada a sustituir la voluntad de las mayorías o minorías, sino asegurar el procedimiento para que ambas se expresen. La intervención del Poder Judicial no debe ser, en este sentido, sustantiva, sino procedimental, garantizando los instrumentos de una expresión diversificada y plural, antes que sustituirlas mediante opiniones propias. Los jueces no pueden corregir decisiones de las mayorías que consideren incorrectas, o diferentes a lo que ellos opinen. En cambio, deben sostener las reglas de juego institucionales para que la mayoría se desenvuelva dentro de la Constitución? (Lorenzetti, Ricardo Luis; Teoría del Derecho Ambiental, Buenos Aires, La Ley, 2008, p. 158). 


                        En esa inteligencia, no puede soslayarse que el artículo 82 de la Constitución de la Ciudad establece una mayoría calificada de dos tercios del total de los miembros de la Legislatura para aprobar ?la disposición de bienes inmuebles de la Ciudad? (inciso 4°) y que dicho cuerpo colegiado ?no puede delegar sus atribuciones? (artículo 84, CCABA). De las constancias actualmente obrantes en el legajo, no consta que tal recaudo constitucional hubiese sido satisfecho respecto de los bienes objeto de esta controversia. 


                        En este contexto normativo, y aún en el estado inicial en que se encuentran las actuaciones, encuentro acreditada la verosimilitud en el derecho, al menos para disponer parcialmente una tutela provisoria urgente de los bienes colectivos invocados, hasta tanto pueda disponerse de mayores elementos de convicción en el expediente.


                        6. Que con relación al peligro en la demora, cabe destacar que a fin de que resulten admisibles las medidas cautelares, la doctrina y la jurisprudencia exigen la concurrencia de ambos requisitos, si bien puede alguno de ellos encontrarse morigerado por la fuerte presencia del otro. 


                        En efecto, se ha sostenido que los presupuestos mencionados se relacionan de tal modo que, a mayor verosimilitud del derecho, corresponde no ser tan riguroso en la apreciación del peligro del daño y ?viceversa- cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable la exigencia respecto del ?fumus? se puede atemperar (en este sentido, Sala II del fuero, in re ?Banque Nationale de París c/GCBA s/amparo [art. 14 CCBA]?, expte. EXP-6, del 21/11/2000 y Sala I del fuero, en autos ?Ticketec Argentina S.A. c/GCBA? del 17/7/2001).
                        Considero que ?atento el estado actual de los hechos del caso? el peligro en la demora estaría dado por el transcurso del tiempo y el eventual avance en la materialización de un proyecto en una zona legalmente declarada ?en emergencia urbanística y ambiental? que no habría sido evaluado conforme los procedimientos constitucionales y legales, podría apartarse de las previsiones legales en cuanto a zonificación y usos permitidos y que se basaría en la transferencia del dominio de inmuebles públicos sin la debida participación del órgano legislativo. Ello, con el consiguiente riesgo de cristalizar situaciones de difícil y eventualmente onerosa reversión. Todo lo cual, colocaría en serio riesgo además la posibilidad del ejercicio de los derechos de participación ciudadana en el procedimiento previo de evaluación ambiental.


                        Así, en este estado preliminar de la causa,  y ante la posibilidad de que se consumen daños de irreparable o muy difícil subsanación ulterior, he de tener por configurado preliminarmente el requisito del peligro en la demora. Al respecto ha de recordarse que, como una derivación necesaria del mandato constitucional de preservar el medio ambiente (art. 41 CN y 26 CCABA), rigen en la materia los principios de precaución y prevención expresamente receptados por el art. 4 de la Ley General del Ambiente 25.675, norma de presupuestos mínimos en la materia y aplicable por ello a todas las jurisdicciones de la República


                        7. Que la concesión de una medida preventiva en el caso no implicaría a criterio del suscripto una frustración del ?interés público?. Por el contrario, estimo que el principal interés a tutelar en el caso radica en, coadyuvar a preservar adecuadamente los bienes públicos colectivos involucrados en autos en los términos de las normas constitucionales y legales ya referidas. 


                       
 8. Que en cuanto a la contracautela ?requisito previsto expresamente en el art. 15, inc. 'd', ley 2145? cabe puntualizar que, en general, la contracautela debe guardar relación con la eventual responsabilidad del solicitante de la medida, razón por la cual, al momento de su fijación, debe analizarse no sólo la presencia de los presupuestos genéricos de la medida ordenada, sino además la magnitud del menoscabo patrimonial que pudiera derivarse de ella (Fenochietto, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación comentado, anotado y concordado, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. 1, págs. 716). Pero a su vez, no debe perderse de vista el mandato legislativo ?enraizado en el derecho de defensa en juicio que garantizan los arts. 18, C.N.; y 13, inc. 3, CCABA? de conformidad con el cual no pueden exigirse fianzas, cauciones o contracautelas que tornen ilusorio el derecho que se pretende hacer valer (art. 6, segundo párrafo, ley 7).


                        Así, a la luz de lo expuesto, he de concluir que atento la naturaleza de los derechos involucrados resulta suficiente la caución juratoria ya prestada por los actores en estos autos (ver fs. 44).  Para ello no puede dejar de considerarse, por un lado, que la parte actora no procede exclusivamente en defensa de un interés individual y exclusivo, sino fundamentalmente en protección de derechos de incidencia colectiva cuya titularidad corresponde a todo habitante; y, por el otro, el peligro en la demora, y que también se halla reunida en medida suficiente la verosimilitud del derecho (en igual sentido, Sala 1 de la Cámara del fuero en autos ?Pusso, Santiago contra GCBA sobre otros procesos incidentales?, Expte.: EXP 26089/1, del 26 de septiembre de 2007).


                        9. Que si bien los actores solicitaron como medida cautelar que se disponga la suspensión de los efectos de la resolución 207/2015 del Presidente del directorio de CBAS ?que aprobó el llamado a licitación pública? y se ordene a la demandada ?no transferir la propiedad ni realizar actos de disposición de los inmuebles?, lo cierto y concreto es que atento al tiempo transcurrido desde la interposición de la demanda, no es posible dictar la medida tuitiva requerida en tales términos.


                        En efecto, de la lectura de las actuaciones administrativas remitidas al tribunal surge que el día 25 de febrero de 2016 se adjudicó la licitación pública al Club Atlético Boca Juniors (ver fs. 1045) y que el 14 de abril del mismo año se celebró el respectivo contrato, del que son parte integrante ?la escritura traslativa de dominio de los inmuebles adquiridos por ?El Club?, y detallados en el Pliego Único de Bases y Condiciones?  (ver fs. 1073/1075). En tal contrato se especificó asimismo que el ?plazo establecido para la finalización de la ejecución de la iniciativa presentada por ?El Club? resulta de 36 (treinta y seis) meses corridos? y que ?dentro de los 45 (cuarenta y cinco) días de haber sido aprobado el proyecto por la ?CBAS?, el ?CLUB? deberá realizar ante el organismo competente del Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires las gestiones correspondientes para la aprobación de los planos? (cláusula tercera, fs. 1073).


                       
 Por tal razón, y a fin de no frustrar la posibilidad de un efectivo acceso a la tutela judicial habrá de ejercerse la facultad otorgada por el código de rito para ?disponer una medida precautoria distinta de la solicitada? (artículo 184, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 de la ley 2145). 


                        En este sentido, se dispondrá librar oficio al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal a fin de que proceda a la anotación de la presente litis respecto de los predios cuya transmisión de dominio aquí se cuestiona. 


                        Asimismo se ordenará al Gobierno de la Ciudad que suspenda el trámite de aprobación de planos que se hubiesen presentado respecto de los inmuebles involucrados en autos y, en caso de que ya se hubiesen aprobado, disponga la paralización de cualquier tipo de trabajo de ejecución del proyecto.


                       
 Por todo lo expuesto, cautelarmente RESUELVO: 

 

I. LIBRAR OFICIO al Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal a fin de que proceda a la anotación de la presente litis respecto de los inmuebles objeto de este proceso, quedando a cargo de la parte actora su confección y diligenciamiento.

 

II. ORDENAR al Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que: 

a) suspenda el trámite de aprobación de los planos que hubiese presentado el Club Atlético Boca Juniors respecto de los inmuebles objeto de la licitación pública 7/2015 de la Corporación Buenos Aires Sur S.E., en caso de que ya se hubiesen aprobado, 

b) disponga la paralización absoluta de cualquier tipo de tarea de ejecución de dicho proyecto. Todo ello hasta tanto se dicte se006Etencia definitiva en autos o se modifique o deje sin efecto la presente medida cautelar. 

 

III. Tener por prestada la caución juratoria ofrecida en el escrito de inicio.  


                        Regístrese, notifíquese a la actora, a la demandada y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por cédula por Secretaría con carácter de urgente con habilitación de días y horas inhábiles. 

 Firmado: Juez Guillermo Scheibler.



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