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2018 - 02 - LA JUSTICIA DECIDIRÁ SOBRE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA PRIVATIZACIÓN DEL SUBTE: Amparo presentado por el Observatorio del Derecho a la Ciudad


Ciudad de Buenos Aires, 21 de febrero de 2018.

           

El 2 de noviembre de 2017, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires aprobó la Ley N° 5.885[1][2] por el cual se autorizó al Poder Ejecutivo a través de Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE), a otorgar bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público la operación y mantenimiento del Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SUBTE) por un plazo de 15 años. 

En su oportunidad, desde el Observatorio del Derecho a la Ciudad elaboramos un INFORME[3] evaluando la pésima gestión del actual concesionario del SUBTE (Metrovías) y las razones para no volver a privatizar la operación y mantenimiento del SUBTE. 

A esta situación, se sumó la grave ilegalidad e inconstitucionalidad por parte de la Legislatura porteña de aprobar la concesión de la operación y mantenimiento del SUBTE sin respetar el procedimiento de discusión y las mayorías necesarias exigidas por la Constitución de la Ciudad (CCABA). 

El proyecto de ley fue votado por 32 legisladores (Bloque del Pro, Confianza Pública, Coalición Cívica) no alcanzando los 40 votos necesarios (dos tercios de los miembros de la Legislatura) y sin las audiencias públicas obligatorias establecidas por la Constitución de la Ciudad. 

Por este motivo, desde el Observatorio del Derecho a la Ciudad presentamos una acción de amparo colectivo para que la Justicia declare la nulidad e inconstitucionalidad de la Ley N° 5.885 por no respetar los arts. 63, 82 inciso 5, 89 inciso 5, y 90 de la Constitución de la Ciudad. 

La causa caratulada "Asociación Civil Observatorio del Derecho a la Ciudad c/ GCBA s/ Amparo - Licitaciones" Expte. N° A906-2018/0, quedó radicada en el Juzgado de 1° Instancia en lo Contencioso-Administrativo y Tributario de la Ciudad N° 3 a cargo del Juez Pablo Mántaras, quién tendrá la responsabilidad de proteger la institucionalidad democrática y la Constitución de la Ciudad.     

El art. 82 de la CCABA establece que con la mayoría de los dos tercios del total de sus miembros "aprueba toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad, por más de cinco años" (inciso 5). 

Por su parte, el art. 89 de la CCABA dispone que tienen el procedimiento de doble lectura "(t)oda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad" (inciso 5). 

Los cientos de inmuebles que conforman el SUBTE son del dominio público de la ciudad y, además la concesión del SUBTE implica también constituir derechos sobre éstos en cabeza del concesionario. Por lo tanto, resulta de aplicación absoluta los arts. 82 inciso 5, 89, inciso 5, y 90 de la Constitución de la Ciudad. 

La Legislatura de la Ciudad actúa de forma incoherente. 

En fecha 7 de diciembre de 2017, la Legislatura de la Ciudad sancionó en primera lectura el Expediente N° 2.995-J-2017 con 41 votos afirmativos. Este proyecto tiene por objeto autorizar la concesión del servicio público "Sistema de Transporte Público en Bicicleta". 

Para este proyecto de ley la Legislatura entendió que se requería más de los dos tercios de los miembros de la Legislatura en cumplimiento del art. 82 de la CCABA., por este motivo, se aprobó en primera lectura por 41 votos. 

 También la Legislatura consideró que debía aplicarse el procedimiento de doble lectura en cumplimiento de los arts. 89 y 90 de la CCABA. Por este motivo, aprobó el proyecto de ley en primera lectura y fijó la audiencia pública para el mes de marzo. 

¿Cuál es la diferencia sustancial entre este proyecto de ley aprobado en primera lectura y la Ley N° 5.885 en relación a la aplicación de los arts. 82, 89 y 90 de la CCABA? 

No existe ninguna diferencia. Ambas son concesiones de un servicios público de transporte que implica constituir además derechos sobre cientos de bienes inmuebles del dominio público de la ciudad. 

En consecuencia, resulta arbitrario que la Legislatura decida cumplir con la Constitución de la Ciudad en unos casos y en otros no dependiendo los tiempos políticos y si se cuenta con los votos necesarios. Todo esto en detrimento de los derechos de la ciudadanía a ejercer su derecho a participar en estas discusiones en los tiempos, las oportunidades y los alcances que establece la Constitución de la Ciudad.


Contacto:

Observatorio del Derecho a la Ciudad:

Jonatan Emanuel Baldiviezo: (011) 15 3266-7008

Diego Gonzalo Falcón : (011) 15 3137-5536 

 [1] El Jefe de Gobierno, Horacio Rodríguez Larreta, remitió a la Legislatura porteña el proyecto de ley N° 1309-J-2017 que dio origen al Despacho de mayoría N° 586/2017..

[2] Esta fue promulgada por el Decreto Nº 409/2017 dictado el 09/11/2017. Y se publicó en el Boletín Oficial N° 5.252 del 10/11/2017.

[3] VER INFORME COMPLETO AQUÍ

http://observatoriociudad.org/?s=noticia&n=132


AQUÍ LOS ARGUMENTOS FÁCTICOS Y JURÍDICOS DE LA DEMANDA

  

III.A.-  TRÁMITE DE APROBACIÓN LEGISLATIVA DE LA LEY N° 5.885 

           

            En fecha 2 de noviembre de 2017 fue sancionada por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires la Ley N° 5.885.

 

            Esta fue promulgada por el Decreto Nº 409/2017 dictado el 09/11/2017. Y se publicó en el Boletín Oficial N° 5.252 del 10/11/2017.

 

            El Artículo 1º de la ley N° 5.885 establece: " Autorízase al Poder Ejecutivo a través de Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE), en su carácter de Autoridad de Aplicación de la Ley 4472 (Texto Consolidado por Ley 5666), a otorgar bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público la operación y mantenimiento del Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SUBTE), en un todo de acuerdo a lo previsto por la Ley 4472 (Texto Consolidado por Ley 5666) y normas complementarias". (Resaltado no se encuentra en el original)

 

            El Artículo 2º expresa que: "La concesión del servicio público SUBTE tendrá las siguientes condiciones:

a. Elección de un concesionario a través del proceso de Licitación Pública Nacional e Internacional para la operación y mantenimiento del servicio público del SUBTE que se encuentre exclusivamente en jurisdicción de la CABA y las líneas nuevas o expansiones de las líneas existentes que se construyan en el futuro.

b. Plazo de la concesión de doce (12) años prorrogable por otros (3) a opción de Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE).

c. La concesión del servicio abarcará la operación y mantenimiento y se realizará en función de parámetros de precio, calidad y antecedentes del concesionario. Los oferentes deberán acreditar experiencia específica no menor a quince (15) años en la operación de subterráneos o metros de modalidad subterránea en túneles de al menos 25 km y 25 estaciones. Deberán haber transportado en los últimos 3 años no menos de 150 millones de pasajeros por año. (...)".(Resaltado no se encuentra en el original)

 

 

            De acuerdo a la Versión Taquigráfica de la 25ª Sesión Ordinaria - 2 de noviembre de 2017, el Despacho N° 586, proyecto de ley referente a operación y mantenimiento del Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, fue aprobado dando origen a la Ley N° 5.885.

 

            El resultado de la votación de la ley N° 5.885 fue el siguiente (página  182 y 183 de la versión taquigráfica de la sesión): sobre 56 votos emitidos, se han registrado 32 votos positivos, 23 negativos y 1 abstención.


 

            La Ley N° 5.885 fue aprobada por mayoría absoluta y en simple lectura.

 

 

III.B.-  INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY N° 5.885 POR NO RESPETARSE EN SU SANCIÓN EL PROCEDIMIENTO NI LAS MAYORÍAS ESTABLECIDAS POR LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD

 

            El Art. N° 82 de la Constitución de la Ciudad establece:

 

"Con la mayoría de los dos tercios del total de sus miembros:

1. Aprueba los símbolos oficiales de la Ciudad.

2. Sanciona el Código Electoral y la Ley de los partidos políticos.

3. Sanciona la ley prevista en el artículo 127 de esta Constitución. Interviene las Comunas cuando existiere causa grave; el plazo de intervención no puede superar en ningún caso los noventa días.

4. Aprueba transacciones, dispone la desafectación del dominio público y la disposición de bienes inmuebles de la Ciudad.

5. Aprueba toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad, por más de cinco años.

6. Disuelve entes descentralizados y reparticiones autárquicas".  (Resaltado no se encuentra en el original)

 

El art. N° 89 de la CCABA dispone que:

 

"Tienen el procedimiento de doble lectura las siguientes materias y sus modificaciones: 

1. Códigos de Planeamiento Urbano, Ambiental y de Edificación. 

2. Plan Urbano Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. 

3. Imposición de nombres a sitios públicos, emplazamiento de monumentos y esculturas y declaración de monumentos, áreas y sitios históricos. 

4. Desafectación de los inmuebles del dominio público y todo acto de disposición de éstos. 

5. Toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad. 

6. Las que consagran excepciones a regímenes generales. 

7. La ley prevista en el artículo 75. 

8. Los temas que la Legislatura disponga por mayoría absoluta". (Resaltado no se encuentra en el original)

 

            Como se detalló con anterioridad, la ley N° 5.885 fue aprobada por mayoría absoluta y en simple lectura cuando debió ser aprobada por mayoría de los dos tercios del total de los miembros de la Legislatura (40 votos) y cumpliendo el procedimiento de doble lectura. Esto porque su contenido se encuentra enmarcado en los art. 82, inciso 5, y art. 89, inciso 5, de la Constitución de la Ciudad.

           

 

III.B.1. NO RESPETO DEL ART. 82, inciso 5 y DEL ART. 89, inciso 5, DE LA CONSTITUCIÓN DE LA CABA

 

 

            El art. 82, inciso 5, establece la condición de que debe aprobarse con 40 votos (dos tercios del total de los miembros de la Legislatura) "toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre inmuebles del dominio público de la Ciudad". (Resaltado no se encuentra en el original)

 

            El art. N° 89, inciso 5, de la CCABA dispone que la obligación de aplicar el procedimiento de doble lectura "(t)oda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad". 

 

 

            III.B.1.i.

            EN PRIMER LUGAR, con este marco normativo, lo que resulta relevante establecer es SÍ LAS VÍAS DEL SUBTE, SUS ESTACIONES y otros inmuebles que integran el servicio público del SUBTE SON BIENES INMUEBLES DEL DOMINIO PÚBLICO DE LA CIUDAD.

 

            1. El  art 235 del CCCN al enumerar los bienes de dominio público en su inc. "f" establece que son "las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común".

 

            Al hacer referencia en forma no taxativa a las calles, caminos y puentes puede considerarse que se toda vía pública debe ser considerada del dominio público.

 

            No debe hacerse distinción en el caso de que la vía pública sea utilizada para el tránsito de un sólo medio de transporte en forma exclusiva (colectivo/Metrobús; subterráneos/SUBTE), tampoco si la vía pública se encuentra en la superficie (Trenes, Premetro) o en forma subterránea (Subterráneos).

 

            Todo vía pública pertenece al dominio público del Estado en virtud del inciso "f" del art. 235 del CCCN. En consecuencia, las vías del SUBTE son del dominio público de la Ciudad.

 

            Por su parte, el art. 236 al enumerar los bienes del dominio privado, excluye a los ferrocarriles a diferencia de su antecesor, el art. 2342 del CC que si los incluía en el dominio privado. La reforma fue en consonancia con la opinión de la doctrina; así, por ejemplo, Gordillo en su Tratado de Derecho Administrativo[1] expresa. refiriéndose al antiguo artículo N° 2.342.

 

?Sin embargo, pronto se advierte que no todo lo que ese artículo enumera corresponde incluirlo allí, y que por ejemplo, ?los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado? (inc. 4º) sólo corresponde incluirlos en el dominio privado cuando no están afectados a un fin de utilidad pública sea uti singuli o uti universi, cuando no están pues afectados a un servicio público.?

 

            2. Cabe recordar que la ley N° 4.472 estableció en su art. 3º que ??el transporte ferroviario de pasajeros de superficie y subterráneo es un servicio público". A su vez, la afectación al dominio público requiere su consagración efectiva al uso y/o servicio general o común, debiendo ser asimismo susceptible de tal uso (fallos 194:210; 242:168; 263:437, entre otros). En el caso que nos ocupa, esta condición se ha dado claramente de manera ininterrumpida desde la inauguración de la primera línea de subterráneos en el año 1913. 

 

            3. Al respecto, el dominio público de los bienes puede ser directo, que es aquel que usan directamente todos los habitantes (v. gr. las plazas, aceras, calles, por nombrar algunos bienes de dominio público creados por el hombre) como los indirectos, que son aquellos que se utilizan por medio de los servicios públicos, como ser el subterráneo.

 

            Ya señala Gordillo, que:

 

  "Algunos autores admiten únicamente el uso público directo como típico y constitutivo del dominio público, pero no el uso público indirecto, o sea el que se hace a través de un servicio público. (En una Facultad, la comunidad estudiantil está usando el edificio, pero no directamente sino a través del servicio público de la enseñanza; en cambio la plaza es usada directamente, no a través de algún servicio público.) Parte de la doctrina restringe pues el concepto de dominio público a aquellos bienes que están destinados al uso directo de la comunidad, una plaza, una calle, un camino, un puente; pero en general pareciera ser más viable la doctrina que incluye el uso indirecto efectuado a través de un servicio público; esta orientación ha sido aceptada por la jurisprudencia. Ahora bien, al aceptar tanto el uso público directo como indirecto, se torna más evidente la falta de distinción neta entre dominio público y privado: En la concepción tradicional que sólo considera dominio público al afectado al uso directo de la comunidad, queda hecha la distinción frente al dominio privado en atención a que éste sólo sirve directamente al uso público, en la medida en que lo utiliza la administración para sus actividades de interés público; pero cuando se sostiene, como en la doctrina y jurisprudencia actual, que el dominio público es tanto el que sirve directa como indirectamente al uso público, en verdad nada queda fuera de tal concepto, ya que no puede admitirse que el Estado tenga bienes que no estén ni siquiera indirectamente afectados al uso y al interés de la colectividad. En este aspecto es de interés recordar que el artículo 2340, inciso 7º del Código Civil considera incluidas dentro del dominio público a todas las ?obras públicas construidas para utilidad o comodidad común,? lo que ha movido a la Corte Suprema a decir que ?la verdad es que todo lo construido por cuenta de la administración pública, en cuanto obra de ella, no puede considerarse obra privada, puesto que no la especifica el exclusivo interés de los particulares en cuanto tales, sino el de la comunidad regida por la administración pública que la construye".[2]

 

            En tal orden, y como se adelantara ut supra, la nueva redacción del art. 235 del CCCN ha venido a receptar la doctrina y jurisprudencia imperantes, agregando en el inciso ¨f¨  a toda obra pública construida para utilidad y comodidad común.

 

            4. Ahora bien, volviendo al concepto de dominio público y la enumeración del art 235 del CCCN, debemos determinar las características del mismo y si el subterráneo de la CABA reviste tal carácter, adelantando la respuesta positiva a dicho interrogante.

 

            Así, Marienhoff establece en nuestra doctrina, cuatro elementos para caracterizar al dominio público:

1) Subjetivo, o sea quien es el titular

2) Objetivo, cuales son los bienes de dicho dominio publico

3) Normativo, en virtud de que normas se han incluido en el dominio publico

4) Teleológico, cual es el fin por el cual están destinados al dominio público.

 

            * Al primer interrogante, no caben dudas que el titular es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según lo disponen la ley nacional N° 26.740,  (art 2º) así como la ley N° 4.472 de la CABA.

 

            * Los bienes del dominio público están detallados en la propia ley N° 4.472 y la Ley N° 5.885. Son todos aquellos bienes muebles e inmuebles que integran el servicio público de operación y mantenimiento del Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SUBTE).

 

            * En virtud de los dispuesto por el art.  121 CN y siendo que el dictado de los Códigos es facultad del Congreso Nacional (art 75, inciso 12, de la CN). Tal como reseñamos ut supra, el carácter de dominio público de estos bienes está dado por el CCCN, específicamente el inciso ?f? del art. 235.

 

            * Por último, en relación al aspecto teleológico, y siendo que el art. N° 235 CCCN otorga carácter de dominio público a ?toda obra pública construida para utilidad y comodidad común? resulta claro que el fin de utilidad común  está dada por la ley N° 4.472, especialmente en su art. 3 que establece "que el transporte ferroviario de pasajeros de superficie y subterráneo es un servicio público".

 

            5. Sumado a ello, el carácter de dominio público de los bienes que integran el servicio público del SUBTE ha sido reconocido por la CSJN en el precedente "Metrovías S.A. (TF 18.429-I) c/ DGI" (334:1047).

 

            En este caso, se trataba de que AFIP había determinado que Metrovías S.A.  tenía la obligación de pagar el impuesto al valor agregado por los contratos celebrados por Metrovías S.A. con terceros por medio de los cuales cedió el uso ?para fines comerciales? de espacios y locales en bienes del dominio público afectados a la explotación.

 

            En la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2011 se expresa:

 

"13) Que de lo precedentemente expuesto cabe inferir que la cesión del derecho de uso de espacios en bienes del dominio público afectados a la concesión del servicio de transporte ferroviario de pasajeros, como la cesión del derecho de su explotación comercial, se encuentran al margen del objeto del impuesto al valor agregado".

 

            La Corte Suprema de la Nación reconoce que los bienes que integran el Servicio Público del SUBTE pertenecen al dominio público. Si bien habla específicamente de los espacios que son alquilados por Metrovías S.A. para su explotación comercial, no podría sostenerse algo distinto para las estaciones y las vías públicas del servicio público del SUBTE.

 

            El mismo criterio ha sido aplicado por la CSJN en los autos caratulados "Metrovias S.A. (TF 24.242-i) el DGI", en la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2014:

 

"6°) Que en cuanto al tratamiento fiscal de los ingresos obtenidos por Metrovías derivados de los contratos de cesión de uso de locales y espacios ubicados en las estaciones de pasajeros de trenes y subterráneos para su explotación comercial por parte de terceros las cuestiones planteadas en los presentes autos resultan sustancialmente análogas a las consideradas y resueltas en la causa "Metrovías S.A. (T.F. 18.429-1) cl DG1u , (Fallos: 334: 1047), a cuyos fundamentos y conclusiones corresponde remitirse, en lo pertinente, por razones de brevedad."

 

            También tuvo el mismo criterio el Dictamen de la Procuración General de la Nación en esta causa, en fecha 10 de junio de 2013. En el dictamen se expresó que:

 

"Sin perjuicio de ello, como explica V.E. en los cons. 11 a 13 del mencionado pronunciamiento, la cesión del derecho de uso realizada por Metrovías S .A. respecto de los espacios en bienes del dominio público afectados a la concesión del servicio de transporte ferroviario de pasajeros, así como la cesión del derecho de su explotación comercial, se encuentran al margen del objeto del impuesto al valor agregado (confr. arto 3 0, inc. e, punto 21, último párrafo, de la ley del gravamen)"..

            Aquí, en concreto se consideró que las estaciones de pasajeros eran bienes del dominio público de la Ciudad.

                       

 

            6. Otro argumento a considerar son las diversas leyes que autorizado la expropiación de inmuebles para ser incorporados al servicio público del SUBTE.

 

            Por ejemplo, la ley N° 3.984 sancionada en el año 2011 autorizó la expropiación de diversos inmuebles para ser afectados a Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado, para la construcción de los tramos AO, A1 y C2 de la Línea H de Subterráneos.

 

 

            7. Por último, tanto la ley N° 26.740 de transferencia de los subtes a CABA, en su art 2º[3], como la ley N° 4.472 establecen que el servicio de subtes es un servicio público. Por lo tanto, los inmuebles que lo conformen tienen indudablemente una utilidad y comodidad común. En consecuencia, estos forman parte del dominio público de la Ciudad.

 

 

            8. La Ley N° 5.885 autoriza al Poder Ejecutivo a través de Subterráneos de Buenos Aires Sociedad del Estado (SBASE), en su carácter de Autoridad de Aplicación de la Ley 4472, a otorgar bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público la operación y mantenimiento del Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SUBTE).

 

            El SUBTE está integrado por las vías ferroviarias del Premetro y del Subterráneo, las estaciones de pasajeros en superficie y bajo la superficie, talleres de reparación, etc.         

 

            En conclusión, la concesión de servicio público de la operación y mantenimiento del Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SUBTE) tiene por objeto o alcanza bienes inmuebles del dominio público de la Ciudad (las vías del SUBTE, sus estaciones y otros inmuebles).

 

 

            III.B.1.i.

            EN SEGUNDO LUGAR, resulta relevante también determinar es si la ley N° 5.885 autoriza LA CONSTITUCIÓN DE DERECHOS sobre bienes inmuebles del dominio público de la ciudad.

 

            El art. 2, inciso C, de la Ley N° 5.885 establece que "(l)a concesión del servicio abarcará la operación y mantenimiento y se realizará en función de parámetros de precio, calidad y antecedentes del concesionario".

 

            Claramente se advierte que la concesión implica la constitución de derechos sobre los bienes inmuebles del SUBTE para poder operarlos y mantenerlos.

 

            La concesión se autoriza por el plazo de 15 años, cumpliendo la condición de los arts. 82 inciso 5 y 89 inciso 5 de la CCABA de superar los cinco años.

 

            En conclusión, la concesión del SUBTE implica autorizar la constitución de derechos en cabeza del futuro concesionario sobre los inmuebles de dominio público que conforman el Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SUBTE). En el presente caso no se ha respetado el art. 82 inciso 5 y el art. 89 inciso 5 de la CCABA.

 

 

             

III.B.1.iii.

            Ya hemos mostrado en parágrafos anteriores que los bienes necesariamente afectados por la operación y mantenimiento de la red de subterráneos de la Ciudad constituyen parte del dominio público de la Ciudad de Buenos Aires, nos toca ahora mostrar la falacia contenida en el argumento del legislador.

 

            Surge de la versión taquigráfica de la sesión[4] que en el Considerando del Despacho 586 que dio origen a la Ley N° 5.885 se expresa que: ?(..) la concesión de servicio público es un contrato (?) que no dispone el uso especial de un bien inmueble perteneciente al dominio público mediante el instituto jurídico expresamente previsto en la Constitución como un supuesto que exige procedimiento de doble lectura, sino otorgar la concesión de un servicio público, en aras de la satisfacción del interés general.?[5] El legislador sostiene que el servicio público y el dominio público deben ser distinguidos, ya que no siempre coinciden, lo que es correcto. Se apoya la afirmación en doctrina de Marienhoff según la cual ?puede haber dominio público sin servicio público, y a la inversa servicio público sin dominio público.?[6]

             

            No obstante, de esto no se sigue la validez del razonamiento del legislador: para poder eludir el mandato del inciso 5to del artículo 82 y del inciso 5to del artículo 89 de la Constitución de la Ciudad éste debe probar que en el caso concreto que se trata no existe tal superposición, cosa que el legislador no hace.

 

            La concesión del SUBTE implica también la constitución de derechos sobre bienes del dominio público de la Ciudad.

 

            Por otro lado, el inciso 5º del artículo 82 y el inciso 5 º del art. 89 no se refieren ?al uso especial de un bien inmueble?, sino a (t)oda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad. Entendemos que esta enunciación no puede ser interpretada en forma restringida sin violentar el sentido de la manda constitucional por los siguientes argumentos.

 

            En primer lugar, el constituyente se refiere en el art. 89 de la CCABA expresamente en el encabezado a las ?materias y sus modificaciones.? Si el constituyente hubiese querido minimizar el alcance de la manda no habría insistido en que no sólo el planteamiento, sino también el tratamiento ulterior de estas temáticas debe ser sometido al mecanismo de la doble lectura.

 

            En segundo lugar, ya en la redacción del inciso 5º del art. 82 como en el inciso 5º del art. 89 de la CCABA, el constituyente recurre a la cláusula abierta ?(?) constitución de cualquier derecho" sobre bienes del dominio público, señalándole al intérprete la necesidad de una interpretación amplia del alcance de la obligación impuesta al legislador. Esta lectura se ve además reforzada por la letra del artículo 90 de la Constitución de la Ciudad, que dispone la sanción de nulidad en caso de que algún órgano de la Ciudad intente conferir excepciones al trámite. Todos estos argumentos nos permiten afirmar que el contenido de la norma impugnada cae claramente bajo los presupuestos del inciso 5º del artículo 82 y del inciso 5 º  del artículo 89.

 

            Además de vulnerar de modo explícito las mandas constitucionales ya mencionadas, la aprobación por mayoría simple y con lectura simple de la concesión de la operación de uno de los servicios nodales de la infraestructura de transporte de la ciudad por un lapso de 15 años no puede tener lugar sin violentar el espíritu mismo del texto constitucional. El artículo 1º de la Constitución de la Ciudad, que funciona como clave interpretativa de todo el texto, establece que ésta adopta la democracia participativa cómo régimen político. Con esto el constituyente toma partido respecto de la forma en que debe concebirse el vínculo entre gobernantes y gobernados. A diferencia de otros modelos constitucionales en los que se establece una deferencia respecto de aquellos que detentan el poder político en general y la función administrativa en particular la Ciudad de Buenos Aires adopta un modelo de democracia sustantivo y no meramente formal.[7] Dentro de este entramado, el procedimiento de doble lectura y el establecimiento de mayorías especiales apuntan a asegurar que las decisiones de mayor trascendencia para la ciudad tengan el tratamiento adecuado por parte de un poder legislativo de naturaleza unicameral.

 

            Es de destacar el aporte del convencional Crevari al momento de elevar a la asamblea el informe de comisión sobre el instituto de la doble lectura: ?Del mismo modo, hemos analizado formas más modernas y efectivas para la sanción de las leyes, incorporando el mecanismo de la doble lectura. Por tratarse de una Legislatura de naturaleza unicameral, consideramos oportuno incorporar un mecanismo de control tal que frente a determinados temas asegure a la ciudadanía la sanción sólida y consolidada de las futuras leyes, con habilitación mediante formas de audiencia pública.?[8] Más aún, el consenso entre los miembros de la asamblea constituyente era tal respecto de la necesidad de implementar el mecanismo que lo único que fue materia de discusión fue la remoción de la doble lectura para la imposición de nombre a lugares públicos y el caso de inmuebles de dominio privado de la Ciudad.[9]

 

            La Legislatura tiene legitimidad democrática, pero ésta no puede nunca suprimir los límites establecidos por la Constitución sin perder su autoridad y minar las bases mismas del Estado de Derecho, ya que es de la constitución misma que emanan sus competencias y sus límites. En este sentido resulta fundamental no confundir la facultad de legislar sobre los servicios públicos, que sí es una competencia de la Legislatura de la Ciudad, con la facultad para modificar o alterar los procedimientos de sanción de leyes, que claramente cae fuera de su competencia y cuyo control es asignado por la Constitución al poder judicial.

 

 

III.C. EL NO RESPETO POR LA CONSTITUCIÓN DE LA CIUDAD TAMBIÉN FUE ADVERTIDO POR LEGISLADORES EN LA SESIÓN CORRESPONDIENTE A LA SANCIÓN DE LA LEY N° 5.885.

 

 

            El no respeto por lo que establece la Constitución de la Ciudad en los art. 82 inciso 5, art. 89, inciso 5, y art. 90 de la Constitución de la Ciudad también fue advertido en el recinto por parte de algunos legisladores de la Ciudad.

 

            En esta dirección, en la Versión Taquigráfica de la 25ª Sesión Ordinaria - 2 de noviembre de 2017 constan las siguientes intervenciones de legisladores denunciando esta situación:

 

            En la página N° 158/159 de la Versión Taquigráfica consta que:

 

" Sra. Gorbea.-

Ahora bien, y centrándonos en el procedimiento, debemos cuestionar también el tratamiento que se le dio a este proyecto. Queda evidenciada una interpretación restrictiva y arbitraria de la Constitución de la Ciudad al intentar sortear tanto el procedimiento de doble lectura y la mayoría especial necesaria para la sanción de este tipo de proyectos conforme lo establecen los artículos 89 y 82, inciso 5), en ambos casos, de nuestra Constitución. El artículo 235 del Código Civil y Comercial de la Nación establece claramente cuáles son los bienes pertenecientes al dominio público, incluyendo calles, plazas, caminos, canales, puentes o cualquier otra obra pública construida para la utilidad o la comodidad común. A su vez, el artículo 89 de nuestra Constitución dispone en su inciso 5) que ?toda concesión, permiso de uso o constitución de cualquier derecho sobre el dominio público de la Ciudad tiene el procedimiento de doble lectura?. Los bienes y servicios públicos se encuentran incluidos de la misma manera en el dominio público de la Ciudad; y el transporte subterráneo de pasajeros no escapa a esa realidad, ya que la titularidad del servicio fue asumida por la ciudad expresamente en el artículo 2° de la Ley 4472, que es la ley de traspaso. El servicio quedó incorporado al dominio público porteño; en ese marco, será el Estado de la ciudad quien decida si lo presta por sí o por medio de terceros, que es lo que estamos discutiendo, pero ello de ninguna manera altera la pertenencia del servicio al patrimonio local.

La Constitución de la Ciudad también en su artículo 1° establece que la Ciudad organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa. Por lo tanto, el procedimiento de doble lectura con su correspondiente audiencia pública es uno de los modos de hacer efectivo ese mandato de participación. Nos llama la atención que el oficialismo local pretenda eludir una institución de estas características, teniendo en cuenta su prédica central en el vecino, el diálogo y la construcción de consensos. En síntesis, desde nuestro bloque entendemos que, tal como se explicó, no es sólo la concesión, sino también la constitución de cualquier derecho sobre bienes de dominio público, lo que nos obliga a sujetarnos a la doble lectura y a la mayoría especial, en la medida en que las estaciones, el tendido de las vías y la traza subterránea pertenecen al Estado y su utilización durará el mismo plazo que la concesión del servicio".

 

            En la página N° 174 de la Versión Taquigráfica consta que:

 

" Sr. Depierro

Respecto de la discusión sobre las mayorías que exige la Constitución, discrepo con la diputada preopinante que explicó los conceptos democráticos a través de los cuales se sancionan las leyes. Porque democracia no es únicamente la elección de las mayorías; democracia es aceptar las decisiones de las mayorías dentro de un marco normativo. Y en este caso, la Constitución de la Cuidad expresa claramente que cualquier concesión sobre un bien de dominio público exige un proceso de doble lectura con mayorías especiales y una audiencia pública. Claramente en este caso se está verificando que es inseparable la operación y el mantenimiento de la red de subterráneos de la utilización de bienes de dominio público. No es que la empresa concesionaria vaya a llevar los vagones a San Martín para repararlos, ni que las boleterías para cargar la SUBE se ubiquen en las veredas. La empresa va a hacer uso de bienes públicos lo cual, independientemente de lo que fije la doctrina y la jurisprudencia ?en Derecho siempre existen las dos bibliotecas? es lo que va a terminar complicando el tratamiento de este tema. Creo que lo tendríamos que haber discutido distinto".

 

            Por su parte, la legisladora Sra. Oliveto Lago realizó la defensa de la sanción de la ley sin las mayorías necesarias y sin cumplir con el procedimiento de doble lectura.

 

            En la página N° 160 de la Versión Taquigráfica consta expresó que:

 

" Sra. Oliveto Lago

En primer lugar ?esto lo enseño en la Facultad?, no creo que estemos dentro del supuesto contemplado en el artículo 82, incisos 4) y 5) de la Constitución de la Ciudad porque no se están desafectando bienes de dominio público. No estamos haciendo ningún cambio de transferencia, ningún cambio de dominio. No hay ninguna situación que altere ese status quo establecido previamente. Solamente, estamos haciendo una concesión de servicios públicos ?uso y mantenimiento?, que ya ha sido tomada varias veces por la doctrina, pero también ha sido contemplada por la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en el fallo Martín FL contra el Gobierno de la Ciudad, sobre amparo. No es lo mismo y no se pueden confundir los términos ?utilidad pública? con ?dominio público?. Son dos cuestiones absolutamente distintas, pero es cierto que la doctrina es muy difusa en relación con los bienes de dominio público y privado.

Ahora bien, en el caso específico de los ferrocarriles, el Código de Vélez ?lo voy a dejar taxativamente dicho porque algunos amenazan con que van a ir a la Justicia?, en su Artículo 3342, cuando define cuáles son los bienes de dominio privado, expresamente menciona a los ferrocarriles en su enumeración. Fue bajo del Código de Vélez que se dio la Ley de Reforma del Estado y, posteriormente, la venta de los ferrocarriles, entre otros, al Grupo Roggio. Estamos hablando de una concesión que tiene su origen en el Código de Vélez, que establecía que los ferrocarriles eran bienes de dominio privado. Con posterioridad, el nuevo código lo deja un poco más abierto, pero no cambia en el espíritu lo dispuesto por el Código de Vélez. Lo que queda claro en la doctrina y en la jurisprudencia ?son pasibles en todos sus aspectos? es que para que un bien sea de dominio público debe tener acto administrativo que así lo defina. Que yo sepa, luego de haber revisado toda la normativa ?puedo equivocarme?, desde la reforma del Código de Vélez hasta este momento esta Legislatura no sancionó ninguna ley que taxativamente lo diga. ¿Es un tema controvertido? Sí, es un tema controvertido. ¿Tendrá que resolverlo la Justicia? Lo resolverá la Justicia. Ahora bien, lo cierto es que cuando la Justicia lo determinó en el caso ?Martín FL contra Gobierno de la Ciudad sobre amparo? fue muy clara. Dijo que para la concesión de los servicios públicos ?situación que estamos tratando hoy? no se requiere ni mayoría agravada ni doble lectura. Así lo establecen los artículos 89 y 82 incisos 4) y 5)".

 

            Los fundamentos de la legisladora Sra. Oliveto Lago pueden resumirse en:

 

1. No se están desafectando bienes de dominio público ni se está realizando ningún cambio de dominio.

 

            Esta afirmación es cierta, pero en la presente demanda lo que se denuncia es que se están constituyendo derechos sobre bienes inmuebles del dominio público de la ciudad sin respetar los artículos 82, inciso 5, y 89, inciso 5 de la CCABA. No se está haciendo referencia al inciso 4 de los mencionados artículos.

 

2. Se está frente a una concesión de servicios públicos.

 

            Es cierto que los artículos 82, inciso 5, y 89, inciso 5 de la CCABA hacen referencia a la concesión de bienes inmuebles del dominio público de la ciudad y no a la concesión de servicios públicos.

 

            Pero también ambos artículos establecen que "cualquier constitución de derechos" sobre bienes inmuebles del dominio público deben cumplir con las mayorías y el procedimiento de doble lectura establecido en los arts. artículos 82 inciso 5, 89 inciso 5 y 90 de la CCABA.

 

            La Constitución de la Ciudad no restringe los casos a la concesión de bienes del dominio público sino que establece una cláusula abierta para abarcar otras situaciones que no corresponden estrictamente a los contratos de concesiones u otorgamientos de permisos de uso sobre bienes del dominio público.

 

            Al analizar los verdaderos alcances de estos artículos no se tiene que tener en cuenta el tipo de contratación sino los resultados. Si con independencia del tipo de contratación esta implica que tendrá como efecto el otorgamiento o constitución de algún derecho en cabeza de un privado sobre bienes inmuebles del dominio público de la ciudad deberá cumplirse con los arts. 82 inciso 5, 89 inciso 5 y 90 de la CCABA.

 

            Por más que la Ley N° 5.885 trate sobre la autorización para otorgar bajo el régimen jurídico de concesión de servicio público la operación y mantenimiento del Sistema de Transporte Ferroviario de Pasajeros de Superficie y Subterráneo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (SUBTE) no puede soslayarse que esta autorización también implica la constitución de derechos en cabeza de un privado sobre gran cantidad de inmuebles del dominio público de la ciudad de grandes superficies.

 

            El espíritu de la Constitución de la Ciudad tal cómo se detallo con anterioridad en la intervención del convencional Crevari fue establecer un sistema de control a través de audiencia pública obligatoria y la exigencia de un segundo tratamiento legislativo con posterioridad para el caso de proyectos que versen sobre temas de gran importancia para la ciudad.

 

            En el presente caso estamos hablando de una (SUBTE) de las dos (Recolección de residuos) concesiones de mayor envergadura, presupuesto e importancia de la ciudad. No resulta comprensible ni razonable que el constituyente haya previsto que la exigencia de una mayoría de dos tercios de los miembros de la Legislatura y el cumplimiento del procedimiento de doble lectura para casos como el otorgamiento de un permiso de uso sobre un bien inmueble del dominio público de unos cuantos metros cuadrados pero haya excluido de las mismas exigencias cuando se autoriza que cientos de inmuebles sean operados por un privado durante 15 años en el marco de la concesión del servicio público del SUBTE.

 

            A esta irrazonabilidad se llega cuando únicamente el análisis se concentra en la palabra "concesión" y no en la expresión "constitución de cualquier derecho sobre bienes del dominio público de la ciudad". No debe interpretarse la Constitución de la Ciudad eliminando casos a los que esta ordena alcanzar con sus mandatos. Si la Constitución habla de "concesión" y también de la "constitución de cualquier derecho" debe interpretarse que está hablando de situaciones distintas. Habla de la concesión de bienes del dominio público pero también de la constitución de cualquier derechos sobre ellos. Limitar la aplicación de los arts. 82 inciso 5 y 89 inciso 5 de la CCABA al primer caso implica llanamente realizar una lectura ciega y parcializada de la Constitución, generar situaciones irrazonables como la descripta y violentar el verdadero espíritu que tuvieron los constituyentes.

 

            Por otra parte, la Sala 1 de la Cámara de Apelaciones del Fuero en autos "Martin Fernanda Leonor el GCBA si incidente de apelación," A10418-2014/11, analizó en dicha oportunidad el alcance que corresponde asignar a la expresión "toda concesión" para que sea exigible el procedimiento de doble lectura de conformidad con lo dispuesto por el artículo 89 de la CCABA. Mientras que en esta demanda la pretensión se sustenta en la expresión "constitución de cualquier derecho sobre el dominio público," circunstancia que impide aplicar sin mayor análisis las consecuencias asignadas a la primera expresión por la jurisprudencia citada.

 

 

3. El Código de Vélez en su Artículo 3342 expresamente menciona a los ferrocarriles entre los bienes del dominio privado.

 

            Como se ha expresado con anterioridad el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha modificado en este punto al Código de Vélez siguiendo las críticas de la doctrina y solucionando las incoherencias.

 

4. Para que un bien sea de dominio público debe tener acto administrativo que así lo defina y la Legislatura no sancionó ninguna ley que taxativamente lo diga.

 

            La Sra. Oliveto Lago con el propósito de defender la absoluta inconstitucionalidad con la cual se sancionó la Ley N° 5.885 llega al extremo de sostener que los cientos de inmuebles del SUBTE no son del dominio público porque no existe ninguna ley que así lo exprese. Se olvida la legisladora de la existencia de la ley N° 4.472 y de la Ley nacional N° 26.740.

 

 

III.D. CONTRADICCIONES DE LA LEGISLATURA PORTEÑA CON POSTERIORIDAD A LA SANCIÓN DE LA LEY n° 5.885 .

 

            En fecha 7 de diciembre de 2017, la Legislatura de la Ciudad sancionó en primera lectura el Expediente N° 2.995-J-2017 con  41 votos afirmativos.

 

            El artículo 1° de la ley aprobada inicialmente establece que se autoriza "al Poder Ejecutivo, por intermedio de la Secretaría de Transporte dependiente del Ministerio de Desarrollo Urbano y Transporte u organismo que en el futuro la reemplace, a concesionar la prestación integral, modernización, operación, mantenimiento y explotación, del Sistema de Transporte Público en Bicicleta de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, mediante el llamado a Licitación Pública, por un plazo máximo de diez (10) años".

 

            Es decir, estamos también frente a una concesión de un servicio público de transporte, en este caso, del Sistema de Transporte Público en Bicicleta.

 

            Para este proyecto de ley la Legislatura entendió que se requería más de los dos tercios de los miembros de la Legislatura en cumplimiento del art. 82 de la CCABA., por este motivo se llegó se aprobó en primera lectura por 41 votos.

 

            También la Legislatura consideró que debía aplicarse el procedimiento de doble lectura en cumplimiento de los arts. 89 y 90 de la CCABA. Por este motivo, aprobó el proyecto de ley en primera lectura y fijó la audiencia pública para el mes de marzo.

 

            ¿Cuál es la diferencia sustancial entre este proyecto de ley aprobado en primera lectura y la Ley N° 5.885 en relación a la aplicación de los arts. 82, 89 y 90 de la CCABA? No existe ninguna diferencia. Ambas son concesiones de un servicios público de transporte que implica constituir además derechos sobre cientos de bienes inmuebles del dominio público de la ciudad.

 

            En consecuencia, resulta arbitrario que la Legislatura decida cumplir con la Constitución de la Ciudad en unos casos y en otros no dependiendo los tiempos políticos y si se cuenta con los votos necesarios. Todo esto en detrimento de los derechos de la ciudadanía a ejercer su derecho a participar en estas discusiones en los tiempos, las oportunidades y los alcances que establece la Constitución de la Ciudad.

 

            Este hecho fortalece la posición aquí puesta de manifiesto de que la Ley N° 5.885 resulta inconstitucional por no cumplir con  los arts. 63, 82 inciso 5, 89, inciso 5, y 90 de la Constitución de la Ciudad. 

 

 

II.E. VIOLACIÓN DEL DERECHO A PARTICIPAR EN ASUNTOS PÚBLICOS Y A EJERCER LA DEMOCRACIA PARTICIPATIVA FRENTE A LA OMISIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL PROCEDIMIENTO DE DOBLE LECTURA

 

El derecho a la Democracia Participativa está reconocido en:

 

·     Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Art. 1 y 11 (derecho a participar en los asuntos públicos),

·     Declaración Universal de Derechos Humanos: art. 21 (derecho a la participación en los asuntos públicos).

·     Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: art. 25 (participación en los asuntos públicos).

·     Convención Americana de Derechos Humanos: art. 23 (participación en los asuntos públicos).

 

Nos encontramos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En su ámbito "el régimen jurídico-institucional que los constituyentes establecieron para la Ciudad de Buenos Aires es un sistema de gobierno democrático, pluralista y de marcado carácter participativo -artículo 1º de la CCABA-. Este modelo prevé mecanismos de participación de los ciudadanos en las decisiones públicas que no solo permiten reorientar el sistema político hacia el ideal de una democracia deliberativa, sino que también hacen posible fortalecer y profundizar el pleno reconocimiento de los derechos individuales? (Del voto del Dr. Carlos BALBIN, en autos: "GENTILI Y Otros C/GCBA S/AMPARO", expte 39938/0, del 15-2-2013).

 

El derecho a participar en los asuntos públicos que incluye el de controlar los actos estatales, resulta inherente al principio republicano de gobierno y del sistema democrático contemplado en el artículo 1° de la CN que establece un sistema de gobierno democrático y republicano, como también en el artículo 1º de la Constitución de la Ciudad. Asimismo, se encuentra establecido en el art. 33 de la CN ya que se trata de un derecho no enumerado que ?nace del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republican de gobierno?

 

A su vez, el artículo 11º de la CCABA establece que "La Ciudad promueve la remoción de los obstáculos de cualquier orden que, limitando de hecho la igualdad y la libertad, impidan el pleno desarrollo de la persona y la efectiva participación en la vida política, económica o social de la comunidad" (negrita nuestra).

 

            También, está previsto en el art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica, que expresamente dispone que ?1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y obligaciones: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes libremente elegidos?. Asimismo, se encuentra en el art. 25 del PIDCyP: ?Todos los ciudadanos, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el art. 2°, y sin restricciones indebidas, deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes libremente elegidos?.

 

La Corte Interamericana ha ratificado que ?es indispensable que el Estado genere las condiciones y mecanismos óptimos para que dichos derechos políticos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación? (caso Yatama c. Nicaragua, ya citado, párrafo 195). Asimismo, recalcó que ?la participación política puede incluir amplias y diversas actividades que las personas realizan individualmente u organizados, con el propósito de intervenir en la designación de quienes gobernarán un Estado o se encargarán de la dirección de los asuntos públicos, así como influir en la formación de la política estatal a través de mecanismos de participación directa? (párrafo 196, énfasis agregado), estableciéndose que dicha obligación de garantizar ?no se cumple con la sola expedición de normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situación de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos...? (párrafo 201).

 

El derecho de incidencia colectiva de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos adquiere especial trascendencia cuando se encuentran involucradas, como en el presente caso, cuestiones de relevante interés público.

 

            Cabe destacar que la Constitución de la Ciudad (Art. 1) dispone que la Ciudad organiza sus instituciones autónomas como democracia participativa.

 

            Esta forma de gobierno se traduce en la amplia participación que el ordenamiento jurídico de la Ciudad otorga a sus habitantes en la elaboración y control de las políticas públicas.

 

            Uno de dichos mecanismos de democracia participativa establecidos en la Constitución de la Ciudad es el procedimiento de doble lectura que garantiza la participación ciudadana en la audiencia pública entre la primera y la segunda lectura (art. 89 y 90 de la CCABA).

 

            El derecho de los habitantes de la Ciudad a participar en el ámbito parlamentario específicamente en la audiencia pública prevista en el marco del procedimiento de doble lectura ha sido violado con el procedimiento dado para la sanción de la ley N° 5.885.

 

            La conducta del GCBA aquí denunciada lesiona el derecho de todo habitante de la ciudad a participar en la elaboración de las políticas públicas en el ámbito de la Legislatura Porteña tal como lo reconoce la normativa citada anteriormente.

 

 

II.F. VIOLACIÓN DEL ART. 63 DE LA CCABA

 

            El artículo 63 de la Constitución de la Ciudad establece: ?La legislatura, el Poder Ejecutivo o las Comunas pueden convocar a audiencia pública para debatir asuntos de interés general de la ciudad o zonal, la que debe realizarse con la presencia inexcusable de los funcionarios competentes. La convocatoria es obligatoria cuando la iniciativa cuente con la firma del medio por ciento del electorado de la Ciudad o zona en cuestión. También es obligatoria antes del tratamiento legislativo de proyectos de normas de edificación, planeamiento urbano, emplazamientos industriales o comerciales, o ante modificaciones de uso o dominio de bienes públicos?.

 

            La Constitución siguiendo lo establecido en su art. 1 en relación a que la ciudad se gobierna bajo una Democracia Participativa ha querido garantizar la participación ciudadana en los temas que consideró relevantes para la ciudad. Así determinó que debe realizarse una audiencia pública en forma previa al tratamiento legislativo de proyectos de normas de modificaciones de uso o dominio de bienes públicos.

 

            La ley N° 5.885 constituye una modificación del uso de los bienes del dominio público en relación al sujeto que tendrá el control y organización del uso de cientos de inmuebles que integran el servicio SUBTE.

 

            De la regla general de que los bienes públicos de la ciudad se encuentran bajo el único control y organización del GCBA en el caso de la ley N° 5.885 se transfiere al futuro concesionario del SUBTE por 15 años dichos derechos de "operación y mantenimiento".

 

             Aún cumpliendo la situación alcanzada por el art. 63 de la Constitución de la Ciudad no se ha realizado la audiencia pública obligatoria que allí se ordena, por lo tanto, la ley N° 5.885 resulta inconstitucional.

 



[1] GORDILLO, AGUSTÍN. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 9, Primeros manuales. 1ª edición, Buenos Aires, FDA, 2014, Capítulo XVII.  EL DOMINIO PÚBLICO, página 354.

https://www.gordillo.com/pdf_tomo9/libroi/capitulo17.pdf

[2] GORDILLO, AGUSTÍN. Tratado de derecho administrativo y obras selectas. Tomo 9, Primeros manuales. 1ª edición, Buenos Aires, FDA, 2014, Capítulo XVII.  EL DOMINIO PÚBLICO, página 358.

https://www.gordillo.com/pdf_tomo9/libroi/capitulo17.pdf

[3] ARTICULO 2º ? Corresponde a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ejercer en forma exclusiva la competencia y fiscalización de los servicios públicos de transporte de pasajeros, a nivel subterráneos y premetro; de transporte automotor y de tranvía cuya prestación corresponda al territorio de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

[4] Versión Taquigráfica de la 25ª Sesión Ordinaria - 2 de noviembre de 2017, página 138

 

[5] VT-28-2017, p.138.

[6] Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011 Tomo II, pág. 44.

[7] Esto resulta evidente en la inclusión de dispositivos tales como el presupuesto participativo, las audiencias públicas, la iniciativa popular, pero también en los mecanismos que apuntan a transparentar y democratizar el funcionamiento de los poderes públicos, tales como el establecimiento de mayorías especiales y la doble lectura. Sobre la importancia del proceso deliberativo, dentro y fuera de los órganos legislativos ver C.S. Nino, La constitución de la democracia deliberativa, Gedisa, Madrid, 1996, cap. 6. Sobre la importancia del control democrático de los poderes públicos ver C.F. Balbín, Manual de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2015, cap. 4, sección IX.

[8] CONSEJO DE LA MAGISTRATURA DE LA CABA [CMCABA] Diario de Sesiones: Convención Constituyente de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Jusbaires, Buenos Aires, 2016, t.3, p.43.

[9] Op.cit. v.3, p.258 y ss.




 



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