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CABA 2016 - Expte. A757519-2016 - Medida Cautelar que obliga al GCBA a garantizar vacante en el nivel inicial. Caso Montanaro

Juzgado Nº06   Secretaria Nº12

Nombre del Expediente:?MONTANARO GERARDO IGNACIO CONTRA GCBA POR AMPARO - EDUCACION-VACANTE?

Número: A757519-2016/0

 

Ciudad Autónoma de Buenos Aires,  26    de diciembre de 2016.- I. Vistos y Considerando:

1. A fojas 1/5 se presenta Gerardo Ignacio Montanaro, por derecho propio y en representación de su hijo L.M. con el patrocinio de los doctores Adrián Daniel Albor y Federico Paruolo, e interpone acción de amparo contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Ministerio de Educación) a fin de que se ordene asignar a su hijo la vacante solicitada para el ingreso a la Escuela Infantil n° 3, DE n° 4 Hospital Cosme Argerich. Ello por entender que se hallan afectados derechos y garantías de rango constitucional, tales como el derecho a la educación.

En primer lugar, hace un racconto de los pasos que tuvo que seguir a fin de inscribir a su niño en el establecimiento educativo elegido mediante el sistema de inscripción on line y de los obstáculos que el mismo trae aparejados (vrg. barrera técnologica -no todos saben manejar las herramientas informáticas-, despersonalización, incertidumbre -ya que cuando se finaliza la inscripción, no se tiene constancia sobre la asignación de la vacante-, entre otras). Añade que si bien en el sitio web del Ministerio de Educación figura que la inscripción también puede realizarse en el establecimiento educativo, lo cierto es que en la práctica ello no acontece.

En segundo término, relata que el presupuesto que la Ciudad adjudica a la educación es cada vez más reducido y que, a su vez, el destinado a la educación pública ha decaidado años tras año; a diferencia de lo que sucede en el ámbito de la educación privada el cual se ha incrementado.

En cuanto al caso en concreto, cuenta que realizó la inscripción on line para el ingreso de L.M. al nivel inicial en la Escuela Infantil n° 3 DE n° 4 Hospital Cosme Argerich, la cual se encuentra dentro del radio de 10 cuadras de su domicilio.

Puntaliza que es el segundo año consecutivo que su hijo queda en lista de espera y, dado él es el único sosten de hogar, le resulta imposible optar por la educación privada. 

Por último, solicita el dictado de una medida cautelar, por la cual se otorgue a su hijo L.M. una vacante en el nivel inicial en la referida escuela. 

Funda en derecho, cita normativa, ofrece prueba y a fojas 8/17 y 19/20 acompaña documental.

 

2. A foja 21 pasan los autos a resolver. 

 

3. Requisitos de procedencia de las medidas cautelares.

Previo a adentrarse al análisis de la pretensión ad cautelam es necesario recordar los requisitos de procedencia de este tipo de medidas.

La Corte Suprema de la Nación tiene dicho que el objeto de las mismas ?no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal sino de un análisis de mera pro¬babilidad acerca de la existencia del derecho discutido?  , en suerte de asegurar la eficacia práctica de la sentencia.

En el análisis de esta clase de medidas es menester partir de la base de que ésta debe significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional. De allí que, dadas las características del procedimiento solicitado ad cautelam, no puede pretenderse más que un somero conocimiento de la materia controvertida, encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido.

Por su parte, la ley de amparo de la Ciudad de Buenos Aires nº 2.145 ha recogido expresamente en su artículo 15 los requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares exigiendo la acreditación simultánea de los presupuestos de: a) verosimilitud del derecho, b) peligro en la demora, c) no frustración del interés público y d) contracautela, los cuales son aquéllos que la doctrina administrativista ha venido plasmando. 

Asimismo, la factibilidad de abocarse al tratamiento de la medida resulta de aplicar un criterio amplio impuesto por el legislador al hablar en el mencionado artículo de un ?perjuicio inminente o irreparable? lo que denota que el peticionario deberá demostrar prima facie la concurrencia de una u otra situación. 

Es con tal mirada entonces que se abordará seguidamente si se configuran en autos los extremos requeridos, tanto por la doctrina procesal como por la normativa vigente para la procedencia de la petición ad cautelam.

 

4. Tratamiento de la medida cautelar solicitada en el sub judice.

Reseñados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, corresponde ahora analizar la pretensión cautelar del amparista de acuerdo a sus dichos, sustento fáctico y normativa aplicable.

4.1. En primer lugar, deberá tratarse la acreditación de la verosimilitud del derecho, el cual constituye una posibilidad de existencia del derecho sustancial invocado por la parte, que debe reunir cierta apariencia de buen derecho. Su comprobación debe presentarse en forma tal que, analizando los hechos referidos, la documentación y las particularidades de cada caso  y de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal puede declararse la certeza de ese derecho. No se trata de exigir, a los fines de esa comprobación, una prueba plena y concluyente, en tanto ello será materia de la discusión principal del proceso. Empero, es necesario como mínimo cierta acreditación .

4.1.1. De los dichos de la actora y de la prueba documental arrimada en autos, se advierte que: a) el grupo familiar actor tiene domicilio real en la calle Necochea 369 4° piso Depto ?4? (vide copia del DNI de foja 13 y factura de foja 15); b) el 03/10/2016 se efectuó la preinscripción para el ciclo lectivo 2017 del aspirante L.M. a la Escuela Infantil n° 3 DE n° 4 Htal. Gral de Agudos Dr. Cosme Argerich, nivel inicial, sala de 2 años, turno de 8:00 a 14:30 hs. (vide fojas 10/11); c) el 21/11/2016 se efectuó el reclamo correspondiente ante las autoridades del DE n° 4, el Ministerio de Educación como también vía on line. En este último caso, el reclamo quedó asentado bajo el n° 25.556 (vide fojas 8/9 y 14) y d) el 13/10/2016 se presentó la documentación requerida a los fines de formalizar la preinscripción, mediante la solicitud nº 10.917.879.

Así, ante la ausencia del otorgamiento de vacante alguna, pese a que el amparista ha efectuado diversos reclamos, de las constancias hasta ahora acompañadas surge que el niño L.M. no tendría vacante asignada dentro del sistema educativo público para iniciar el ciclo lectivo 2017.

4.1.2. En este estado, cabe recordar que la Constitución Nacional reconoce en su artículo 14 el derecho de ?enseñar y aprender? a todo habitante de la Nación.

Asimismo, en su artículo 75, inc. 22, incorpora con jerarquía constitucional diversos pactos internacionales de derechos humanos que estipulan lineamientos en la materia. Ellos son: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre Derechos del Niño y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 12 establece que ?Toda persona tiene derecho a la educación, la que debe estar inspirada en los principios de libertad, moralidad y solidaridad humana?.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en sus artículos 26.1 y 26.2 estipula que ?Toda persona tiene derecho a la educación? y que ?La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales?.

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 13 prevé que ?Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación? y que ??la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales?. 

La Convención sobre Derechos del Niño en su artículo 28 reconoce ?el derecho del niño a la educación? y establece qué deberán hacer los Estados Partes para que se pueda ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho.

Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 24 estipula que ?Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado?.

Por su parte, la Constitución de la Ciudad en su artículo 23 prevé que ?La Ciudad reconoce y garantiza un sistema educativo inspirado en los principios de la libertad, la ética y la solidaridad, tendiente a un desarrollo integral de la persona en una sociedad justa y democrática. Asegura la igualdad de oportunidades y posibilidades para el acceso, permanencia, reinserción y egreso del sistema educativo. Respeta el derecho individual de los educandos, de los padres o tutores, a la elección de la orientación educativa según sus convicciones y preferencias. Promueve el más alto nivel de calidad de la enseñanza y asegura políticas sociales complementarias que posibiliten el efectivo ejercicio de aquellos derechos?.

Asimismo, en su artículo 24 establece que ?La Ciudad asume la responsabilidad indelegable de asegurar y financiar la educación pública, estatal, laica y gratuita en todos los niveles y modalidades, a partir de los cuarenta y cinco días de vida hasta el nivel superior, con carácter obligatorio desde el preescolar hasta completar diez años de escolaridad, o el período mayor que la legislación determine. Organiza un sistema de educación administrado y fiscalizado por el Poder Ejecutivo?. Además, su artículo 39 estipula que ?La Ciudad reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos de sus derechos, les garantiza su protección integral y deben ser informados, consultados y escuchados. Se respeta su intimidad y privacidad. Cuando se hallen afectados o amenazados pueden por sí requerir intervención de los organismos competentes?. Asimismo, otorga prioridad dentro de las políticas públicas a las destinadas a las niñas, niños y adolescentes.

La ley nacional de educación nº 26.206  en su artículo 17 reconoce a la educación inicial como uno de los cuatro niveles educativos, mientras que en su artículo 18 dispone que ?La Educación Inicial constituye una unidad pedagógica y comprende a los/as niños/as desde los CUARENTA Y CINCO (45) días hasta los CINCO (5) años de edad inclusive, siendo obligatorio los dos  últimos años?.

A su vez, el artículo 21 de la mencionada ley regula que: ?El Estado nacional, las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires tienen la responsabilidad de: a) Expandir los servicios de Educación Inicial; b) Promover y facilitar la participación de las familias en el desarrollo de las acciones destinadas al cuidado y educación de sus hijos/as; c) Asegurar el acceso y la permanencia con igualdad de oportunidades, atendiendo especialmente a los sectores menos favorecidos de la población y d) Regular, controlar y supervisar el funcionamiento de las instituciones con el objetivo de asegurar la atención, el cuidado y la educación integral de los/as niños/as?.

La ley de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes nº 114   determina en su artículo 29 como garantías mínimas en materia de derecho a la educación el ?? acceso gratuito a los establecimientos educativos de todos los niveles garantizando la prestación del servicio en todos los barrios de la Ciudad? e ?? igualdad de condiciones de acceso, permanencia y egreso del sistema educativo, instrumentando las medidas necesarias para su retención en el mismo?.

Por último, es menester recordar lo previsto en la Resolución nº 3.571/ME/2015   en torno a la asignación de vacantes en el área de Educación Inicial. A tal fin cabe señalar que el artículo 42 de su Anexo prevé una asignación de prioridades de ingreso de primer orden   y determina que cubierto el segmento de aspirantes de ingreso de primer orden, con el excedente de vacantes (si las hubiera), ingresan el resto de los aspirantes según el siguiente orden de prioridades:?6. Dentro del universo de aspirantes que declaran domicilio en el radio de 10 cuadras de la Escuela: 6. a. En escuelas de jornada completa y/o extendida, aspirantes domiciliados en hoteles familiares o pensiones. En jardines de Jornada completa, Maternales y/o Escuelas Infantiles, los aspirantes con necesidades básicas insatisfechas (NBI); 6. b. Responsable principal único sostén de la familia, con domicilio de trabajo en el radio de la escuela, para jornada simple o completa; 6. c. El resto de los aspirantes que declaran domicilio en el radio de la escuela y no declaran una situación particular?.

4.1.3. Por ello, en atención a las acreditaciones de la causa y al sustento normativo deslindado ut supra, el GCBA debe garantizar el derecho a la educación del niño L.M. Ello, a fin de resguardar el pleno desarrollo de su personalidad, igualdad, dignidad y protección integral, por lo cual se considera que con la situación fáctica reseñada la verosimilitud del derecho se encuentra prima facie acreditada.

4.2. En segundo lugar, corresponde analizar si se ha demostrado en autos el recaudo del peligro en la demora.

A tenor de los dichos invocados en la demanda y de las constancias obrantes en el sub examine, se evidencia el riesgo que corre el derecho a la educación del niño y de todos aquellos relacionados íntimamente con aquél, tales como igualdad, libertad, dignidad, entre otros. 

En esta inteligencia, es dable tener por configurado en el caso el periculum in mora.

4.3. En lo que a la ponderación del interés público atañe, se estima que nada afecta más al mismo que la posible conculcación de derechos de tan elemental raigambre constitucional como los enunciados ut supra.

4.4. Finalmente, en relación a la contracautela exigida por la normativa de aplicación, en virtud de los derechos que se intentan proteger y de la situación fáctica sumariamente acreditada en el sub lite, se entiende que la caución juratoria prestada a foja 5 resulta adecuada.

Por las razones expuestas, se consideran configurados en estos obrados -con la precariedad que caracteriza el marco cognoscitivo del proceso cautelar- los requisitos de procedencia de la medida solicitada.

 

A mérito de las consideraciones precedentes y de lo reglado en los artículos 15 y 28 de la ley n° 2.145 y 184 del CCAyT, SE RESUELVE: 

1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el amparista y, en consecuencia, ordenar al GCBA (Ministerio de Educación) que asigne vacante al niño L.M. (DNI 54.696.568) para el ciclo inicial en la Escuela Infantil n° 3 DE n° 4 Hospital Cosme Argerich, turno mañana de 8:00 a 14:30 hs, en la sala que corresponda a su edad -2 años-, con acreditación del respeto al Reglamento del Sistema Educativo de Gestión Oficial vigente y a toda otra normativa en torno a los criterios de asignación de vacantes y al espacio físico por alumno y por personal docente a cargo. 

De no ser factible jurídicamente en dicho establecimiento, el GCBA deberá otorgarle una vacante en los establecimientos elegidos como opción 2 a 5 (en dicha prelación) del orden de preinscripción n° 10.917.879; o en su defecto dentro del distrito escolar del domicilio del grupo familiar, sito en la calle Necochea 369 piso 4° departamento ?4?, de esta Ciudad. 

Finalmente, en el caso de no contar con vacantes dentro de esas opciones, el GCBA deberá abonar el costo que acarree la asistencia del niño a un establecimiento de gestión privada. El cual deberá ser elegido por los padres y no podrá estar fuera del radio geográfico que comprenda el distrito escolar antes referido. Asimismo, en caso de corresponder, de la erogación antedicha deberán deducirse los subsidios que pudieran percibir los progenitores del niño en concepto de escolaridad, si tal fuera el caso.

2) Tener por prestada la caución juratoria en atención a lo manifestado a foja 5.

3) El GCBA deberá acreditar el cumplimiento de la medida dispuesta en el plazo de cinco (5) días de notificada la presente.

Regístrese y notifíquese a los actores y al GCBA con habilitación de días y horas inhábiles.

Cumplido ello, córrase vista a la Asesoría Tutelar.

 

II. En atención al contenido del escrito de inicio, a lo que resulta de las constancias documentales acompañadas y a lo dispuesto por los artículos 14 de la CCABA, 1º  y 11 de la ley nº 2.145, córrase traslado de demanda al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires a los efectos de comparecer, contestarla y ofrecer prueba en el plazo de diez (10) días. 

Notifíquese conjuntamente con el punto I, haciéndole saber al oficial notificador que la cédula deberá diligenciarse en el plazo de un día (cfr. artículo 25 de la ley nº 2.145). Asimismo, hágase saber a los amparistas que la cédula deberán ser dirigidas a la Procuración de la Ciudad de Buenos Aires, sita en Uruguay 458, Departamento Oficios Judiciales y Cédulas, conforme lo establecen los artículos 1º y 2 del decreto nº 294/1997, el artículo 20 de la ley nº 1218, y el artículo 1º de la resolución nº 77/PG/2006.

 



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